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勞動(dòng)合同(事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)終止(解除)參照表|法行書(shū)店
勞動(dòng)合同(事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)終止(解除)參照表
一、勞動(dòng)合同的解除
主體
解除類(lèi)型
是否需要支付經(jīng)濟補償金
法律風(fēng)險提示
競業(yè)限制條款效力
程序要求
備注
協(xié)商一致解除(由用人單位提出)
1.解除協(xié)議是否存在顯失公平、重大誤解導致協(xié)議被更變、撤銷(xiāo);2.解除協(xié)議是否合法有效;3.在雙方均無(wú)法舉證證實(shí)離職原因的,可能被視為此類(lèi)解除。
對雙方當事人仍然具有約束力,但雙方另有約定的除外。
首先由用人單位向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)關(guān)系的意向
1.解除協(xié)議中可一并協(xié)商工資(含加班工資)、帶薪年休假、社會(huì )保險等其他勞動(dòng)事項。
2.如需解決其他勞動(dòng)爭議的,應列明該項目。
協(xié)商解除(由勞動(dòng)者提出)
1.由用人單位承擔舉證證明是由勞動(dòng)者提出,如辭職申請書(shū)等。2.注意與勞動(dòng)者單方解除進(jìn)行區分
同上
首先由勞動(dòng)者向用人單位提出解除勞動(dòng)關(guān)系的申請
動(dòng)
勞動(dòng)者單方解除(辭職權)
1.勞動(dòng)者承擔舉證證明責任;2.勞動(dòng)者不能完成舉證證明責任的,違法離職造成用人單位損失的,要承擔賠償責任;3.應保存與書(shū)面通知相關(guān)證據,如工資結算單、EMS回執等。
有效
勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同,應當提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位。
辭職是勞動(dòng)者的法定權利。勞動(dòng)者只要依法行使,就能解除勞動(dòng)合同,無(wú)需征得用人單位同意。
勞動(dòng)者單方解除(試用期內)
同上,但舉證證明責任低于上一種情形。
同上
勞動(dòng)者試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動(dòng)合同。
并不要求書(shū)面通知,因此可通過(guò)口頭、電子等形式進(jìn)行通知
勞動(dòng)者單方解除(含2008年1月1日前的勞動(dòng)者被迫解除權)
1.勞動(dòng)者需證明是以用人單位存在的違法情形提出解除;2.用人單位需對勞動(dòng)者提出的違法情形證偽;3.如果勞動(dòng)者提出的違法情形不存在,構成違法離職造成用人單位損失的,要承擔賠償責任。
有效
應提前通知單位。暴力威脅限制自由除外
提前通知未做期限要求,只要求提前提出。
 
用人單位單方解除(勞動(dòng)者有過(guò)失)
1.用人單位承擔舉證證明責任;2.規章制度的合法性、合理性;3.辭退理由應具體明確。
有效
書(shū)面通知勞動(dòng)者
用人單位應當事先將理由通知工會(huì )。
用人單位違反規定約定的,工會(huì )有權要求用人單位糾正。
用人單位應當研究工會(huì )的意見(jiàn),并將處理結果書(shū)面通知工會(huì )。
用人單位單方解除(勞動(dòng)者無(wú)過(guò)失)
1.用人單位承擔舉證證明責任;
2.客觀(guān)情況發(fā)生重大變化具體所指;
3.協(xié)商程序需留意。
有效
提前30日書(shū)面通知,或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以勞動(dòng)合同
用人單位單方解除(經(jīng)濟性裁員)
 
1.用人單位承擔舉證證明責任;
2.符合以下之一:A依照企業(yè)破產(chǎn)法規定進(jìn)行重整的;B生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的;C企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整,經(jīng)變更勞動(dòng)合同后,仍需裁減人員的;D其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。
3.注意程序要求。
有效
裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會(huì )或者全體職工說(shuō)明情況,聽(tīng)取工會(huì )或者職工的意見(jiàn)后,裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報告
裁減人員時(shí),應當留用下列人員:
A與本單位簽訂較長(cháng)時(shí)間固定期限勞動(dòng)合同;B訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同;C家庭無(wú)其他就業(yè)人員,又需要撫養的老人或未成年人
經(jīng)濟性裁員需要向勞動(dòng)部門(mén)報告,而不是經(jīng)過(guò)其審批。
二、勞動(dòng)合同終止的其他情形
終止類(lèi)型
是否需要支付經(jīng)濟補償金
法律依據
法律備注
用人單位經(jīng)營(yíng)期限屆滿(mǎn)、被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散而終止勞動(dòng)合同的
《勞動(dòng)合同法》第四十四條、四十六條
用人單位不再具備合法用工主體資格
因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動(dòng)合同的
固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)終止
用人單位以降低勞動(dòng)條件通知續約,勞動(dòng)者不同意的;
《勞動(dòng)合同法》第四十六條第五項
從規范管理的角度,用人單位在合同期限終止前應通知勞動(dòng)者是否續約、以怎樣的勞動(dòng)條件續約,以便勞動(dòng)者作出選擇。
用人單位未通知續約的
用人單位以維持或提高勞動(dòng)條件續約,勞動(dòng)者不同意續約。
勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的
《勞動(dòng)合同法》第四十六條第六項,《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條
勞動(dòng)者達到法定退休年齡時(shí)尚未享受基本養老保險待遇的,用人單位是否可以終止勞動(dòng)合同,具有一定爭議。
勞動(dòng)者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
勞動(dòng)者喪失提供勞動(dòng)的資格
以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)終止的;
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十二條
是對《勞動(dòng)合同法》的補充。
三、勞動(dòng)合同終止(解除)的特殊情形
其他情況
法律依據
備注
勞動(dòng)合同不得依照《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條解除的情形
《勞動(dòng)合同法》第四十二條
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間的;(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿(mǎn)十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
但可以因勞動(dòng)者存在過(guò)失,依據《勞動(dòng)合同法》第三十九條解除
勞動(dòng)合同延期終止的情形
勞動(dòng)合同期滿(mǎn),有《勞動(dòng)合同法》第四十二條規定情形的,勞動(dòng)合同應當延續至相應的情形消失時(shí)終止。
“末位淘汰”單方解除勞動(dòng)合同
勞動(dòng)者不符合勞動(dòng)合同法第四十條第(一)項、第(二)項規定的情形,單位通過(guò)“末位淘汰”等形式單方解除勞動(dòng)合同的違法。
應當支付賠償金
但“末位淘汰”的定義存在爭議
經(jīng)濟補償計算基數中工資
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第27條勞動(dòng)合同法第四十七條規定的經(jīng)濟補償的月工資按照勞動(dòng)者應得工資計算,包括計時(shí)工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前12個(gè)月的平均工資低于當地最低工資標準的,按照當地最低工資標準計算。勞動(dòng)者工作不滿(mǎn)12個(gè)月的,按照實(shí)際工作的月數計算平均工資。
常說(shuō)的“應得工資”,而非“實(shí)發(fā)工資”
計算經(jīng)濟補償中勞動(dòng)者工作年限
經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限,每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的,按一年計算;不滿(mǎn)六個(gè)月的,向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。
勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其經(jīng)濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經(jīng)濟補償的年限最高不超過(guò)十二年。
常說(shuō)的“一年一個(gè)月”但需要留意,完整應為“半年半個(gè)月,一年一個(gè)月”,留意限制。
經(jīng)濟補償金和賠償金是否可以并存
不能?!秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條 勞動(dòng)合同法的規定解除或者終止勞動(dòng)合同,依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規定支付了賠償金的,不再支付經(jīng)濟補償
賠償金實(shí)質(zhì)包含了補償金,兩者只能二選一。
經(jīng)濟補償金是否需納個(gè)人所得稅
個(gè)人因與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以?xún)鹊牟糠?,免征個(gè)人所得稅;超過(guò)的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人因解除勞動(dòng)合同取得經(jīng)濟補償金征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》(國稅發(fā)〔1999〕178號)的有關(guān)規定,計算征收個(gè)人所得稅。
《關(guān)于個(gè)人與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系取得的一次性補償收入征免個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》(財稅〔2001〕57號)
經(jīng)濟補償金何時(shí)向勞動(dòng)者支付
應在離職時(shí)支付
離職前應完成工作交接,除非另有約定。
多重勞動(dòng)關(guān)系認定
1.多重勞動(dòng)關(guān)系未被禁止,但不能影響工作;2.企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營(yíng)性停產(chǎn)放長(cháng)假人員,與新的用人單位應當按勞動(dòng)關(guān)系處理。
《勞動(dòng)合同法》第三十九條第四項,《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄈ返谄邨l
勞動(dòng)關(guān)系解除后,用人單位的義務(wù)
出具解除或者終止勞動(dòng)合同證明
《勞動(dòng)合同法》第五十條
本文系在齊精智律師《勞動(dòng)合同解除與終止操作指南》(2013版)一文基礎上所作修訂改編而成,歡迎讀者搜索該文進(jìn)行對比閱讀。
附屬《勞動(dòng)合同法》相關(guān)條文
第四章 勞動(dòng)合同的解除和終止
第三十六條 用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致,可以解除勞動(dòng)合同。
第三十七條 勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位,可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位,可以解除勞動(dòng)合同。
第三十八條 用人單位有下列情形之一的,勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同:
(一)未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的;
(二)未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的;
(三)未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的;
(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動(dòng)者權益的;
(五)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;
(六)法律、行政法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的,或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的,勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同,不需事先告知用人單位。
第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反用人單位的規章制度的;
(三)嚴重失職,營(yíng)私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;
(六)被依法追究刑事責任的。
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同:
(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的。
第四十一條 有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會(huì )或者全體職工說(shuō)明情況,聽(tīng)取工會(huì )或者職工的意見(jiàn)后,裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報告,可以裁減人員:
(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規定進(jìn)行重整的;
(二)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的;
(三)企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整,經(jīng)變更勞動(dòng)合同后,仍需裁減人員的;
(四)其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。
裁減人員時(shí),應當優(yōu)先留用下列人員:
(一)與本單位訂立較長(cháng)期限的固定期限勞動(dòng)合同的;
(二)與本單位訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的;
(三)家庭無(wú)其他就業(yè)人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規定裁減人員,在六個(gè)月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動(dòng)合同:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫學(xué)觀(guān)察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在本單位連續工作滿(mǎn)十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十三條 用人單位單方解除勞動(dòng)合同,應當事先將理由通知工會(huì )。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動(dòng)合同約定的,工會(huì )有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會(huì )的意見(jiàn),并將處理結果書(shū)面通知工會(huì )。
第四十四條 有下列情形之一的,勞動(dòng)合同終止:
(一)勞動(dòng)合同期滿(mǎn)的;
(二)勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老保險待遇的;
(三)勞動(dòng)者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;
(五)用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十五條 勞動(dòng)合同期滿(mǎn),有本法第四十二條規定情形之一的,勞動(dòng)合同應當續延至相應的情形消失時(shí)終止。但是,本法第四十二條第二項規定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止,按照國家有關(guān)工傷保險的規定執行。
第四十六條 有下列情形之一的,用人單位應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償:
(一)勞動(dòng)者依照本法第三十八條規定解除勞動(dòng)合同的;
(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的;
(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動(dòng)合同的;
(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動(dòng)合同的;
(五)除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者不同意續訂的情形外,依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的;
(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動(dòng)合同的;
(七)法律、行政法規規定的其他情形。
第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動(dòng)者在本單位工作的年限,每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的,按一年計算;不滿(mǎn)六個(gè)月的,向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。
勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經(jīng)濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付,向其支付經(jīng)濟補償的年限最高不超過(guò)十二年。
本條所稱(chēng)月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資。
第四十八條 用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的,用人單位應當繼續履行;勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。
第四十九條 國家采取措施,建立健全勞動(dòng)者社會(huì )保險關(guān)系跨地區轉移接續制度。
第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明,并在十五日內為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì )保險關(guān)系轉移手續。
勞動(dòng)者應當按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規定應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的,在辦結工作交接時(shí)支付。
用人單位對已經(jīng)解除或者終止的勞動(dòng)合同的文本,至少保存二年備查。
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