■文/毛國權封堃
很多公司在上市前，對一部分核心員工實(shí)施持股計劃，通過(guò)特定的安排讓公司核心員工獲得一定數量的股權，以更好地調動(dòng)公司核心員工的積極性及創(chuàng )造性，完善公司法人治理結構，使核心員工與公司利益共享、風(fēng)險共擔，為公司上市、更好發(fā)展打下良好的基礎。
而根據創(chuàng )業(yè)板已上市公司的信息披露，上市前員工持股的安排方式有以下幾種。
自然人直接持股
自然人直接持股是目前較為普遍的模式之一，核心員工以本人的名義、通過(guò)擬上市主體增資擴股、或者受讓原股東股權的方式直接持有擬上市主體的股份或股權。
該種安排需注意的有：
1、擬上述主體在有限公司階段，其股東人數合計不得超過(guò)50人；在股份有限公司階段，其股東人數合計不得超過(guò)200人；
2、根據公司法的規定，股份公司設立后一年內發(fā)起人持有的股份不得轉讓?zhuān)鹿蓶|只能通過(guò)認購股份有限公司新增股份的方式獲得擬上市主體的股份；
3、如果擬上市主體為外商投資企業(yè)，在有限公司階段，除依據一些地方的特殊政策外，國內自然人一般不能直接成為其股東；在股份有限公司階段，根據2009年7月3日《商務(wù)部辦公廳關(guān)于答復浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內管理層人員增發(fā)股份問(wèn)題的函》（商辦資函〔2009〕173號）：“現行外商投資企業(yè)法律法規和規章對已設立的外商投資股份公司向境內自然人定向增發(fā)股份無(wú)禁止性
規定”。
●案例1：藍色光標（300058）
1、基本情況
藍色光標改制前，2007年11月，大股東轉讓股權，股東由6人增加為46人。改制后，2008年3月，股東大會(huì )審議批準了向孫陶然等96人以每股2元的價(jià)格發(fā)行股份，共計發(fā)行300萬(wàn)股，藍色光標注冊資本增加至5300萬(wàn)元。
2、持股特殊約定或安排根據披露文件，除實(shí)際控制人外，藍色光標與作為核心員工的股東簽署了《股權售予協(xié)議》或《股份轉讓協(xié)議書(shū)之補充協(xié)議》，對該等股東持有的股份作了特別約定，主要條款包括如下：若股東出現以下情形之一的，應將其持有的全部或部分股份按一定價(jià)格出售給法定代表人；如果屆時(shí)法定代表人由于法律的或任何其他原因無(wú)法購買(mǎi)，則股東將其持有的全部或部分股份以一定價(jià)格換算成現金賠償給法定代表人：
■協(xié)議期內提前解除勞動(dòng)合同；
■不能勝任所任職工作崗位，被公司予以降職；
■存在違反國家規定或公司規章制度的行為，損害公司利益或聲譽(yù)，被公司予以降職；
■存在法律規定不得擔任公司管理人員或不得持有公司股份情形；
■嚴重違反公司規章制度，致使公司與之解除勞動(dòng)合同；
■嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給公司利益造成重大損害，致使解除勞動(dòng)合同；
■同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，致使公司與之解除勞動(dòng)合同；
■以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使公司在違背真實(shí)意思的情況下簽署或變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無(wú)效；
■被依法追究刑事責任的，致使公司與之解除勞動(dòng)合同。
通過(guò)特殊設立的公司，來(lái)安排員工間接持股的模式也較為普遍。通常做法是核心員工出資設立一個(gè)特殊目的的公司，通過(guò)受讓原股東股權或對擬上市主體增資擴股，使該特殊設立的公司成為上市主體的股東。
在這種模式下，需要注意的是：
1、特殊設立的公司一般是有限責任公司，在員工持股人數超過(guò)50人之時(shí)，法律上來(lái)說(shuō)也可以是股份有限公司，但股份有限公司不宜限制股東的股份轉讓?zhuān)?/font>
2、通過(guò)特殊設立的公司間接持股，特別是對于有限責任公司形式的公司而言，可以通過(guò)在其章程中作出特殊規定，更方便地限制和管理員工的股權變動(dòng)、擴大或者減少員工持股安排的受益人群，而不影響擬上市主體本身的股本結構。而擬上市主體為中外合資企業(yè)之時(shí)，則可以規避中國自然人不能直接成為中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股東的限制；
3、在稅務(wù)上，存在特殊設立的公司層面與員工層面的雙重納稅負擔，特殊設立的公司本身也需要一定的運行成本，將導致員工的投資收益降低；
4、不能規避擬上市主體股東人數不得超過(guò)200人的規則，核心員工通過(guò)特殊設立的公司間接持股的，擬上市主體股東人數需要累加計算。
●案例2：恒泰艾普（300157）
1、基本情況
志大同向是該擬上市公司的員工持股公司，主要用于激勵公司的中高級管理人員和骨干員工。改制前，2009 年2 月，孫庚文等原股東將其在擬上市主體總計持有的7%股權，以原始出資價(jià)格轉讓給志大同向。
除持有擬上市主體股份外，志大同向沒(méi)有經(jīng)營(yíng)其他業(yè)務(wù)，其第一大股東、第二大股東為擬上市主體的副總經(jīng)理、財務(wù)負責人。
2、持股特殊協(xié)議或安排根據志大同向的公司章程，該公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)范圍變更、認購上市主體的配股、股東間股權轉讓等重大事項都需要60%以上表決權通過(guò)。
●案例3：東方日升（300118）
1、基本情況
日升電器（東方日升前身）股東會(huì )通過(guò)決議：原股東林海峰將其持有的日升電器10%股權按照原注冊資本面值轉讓給和興投資。
和興投資的股東均為東方日升高級管理人員、核心技術(shù)人員和重要員工，無(wú)實(shí)際控制人。
2、未披露有持股特殊協(xié)議或安排自然人直接持股與通過(guò)特殊設立的公司間接持股并存。
在這種安排下，核心員工直接持股和通過(guò)特殊設立的公司間接持股并存，即有一部分員工直接持有擬上市主體的股權，有一部分員工通過(guò)特殊設立的公司間接持有。這種混合的模式可以針對不同核心員工的作用和特點(diǎn)，進(jìn)行統籌考慮和安排。
●案例4：雷曼光電（300162）
1、基本情況
在雷曼光電召開(kāi)的2009年第一次臨時(shí)股東大會(huì )上，同意3名自然人、以及希旭投資對公司增資擴股；本次增資目的是對公司各級管理層及核心技術(shù)人員實(shí)施股權激勵，以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)作為本次增資的定價(jià)依據。
根據披露，希旭投資系雷曼光電員工持股公司（股東共計15人，為業(yè)務(wù)骨干），同次增資的自然人為公司高級管理人員，分別擔任副總經(jīng)理兼董事會(huì )秘書(shū)、財務(wù)總監、董事副總經(jīng)理。
2、未披露有持股特殊協(xié)議或安排
●案例5：瑞凌股份(300154)
1、基本情況
瑞凌股份2009年第一次臨時(shí)股東大會(huì )決議增加注冊資本，由新股東理涵投資和自然人華剛出資，本次增資系對公司骨干員工實(shí)施股權激勵。理涵投資股東全部為瑞凌股份骨干
員工；華剛系瑞凌股份副總經(jīng)理、瑞凌股份子公司昆山瑞凌董事兼副總經(jīng)理。
目前，合伙企業(yè)已經(jīng)被允許成為上市公司股東，合伙企業(yè)做股東可以避免雙重征稅。
需要注意的有：
1、與通過(guò)特殊設立的公司間接持股一樣，通過(guò)合伙企業(yè)方式，也不能規避上市主體股東200人的人數限制；
2、合伙企業(yè)分為一般合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)，但如何界定合伙人的權利義務(wù)關(guān)系、選誰(shuí)做GP、LP、如何界定GP權利義務(wù)、如何確定股份控制權等方面是難點(diǎn)，存在一些不確定性。鑒于此，盡管在法律上沒(méi)有問(wèn)題，但截止最近，在實(shí)務(wù)上創(chuàng )業(yè)板及主板上市企業(yè)中合伙企業(yè)為股東的，全部都是創(chuàng )投機構，還沒(méi)有發(fā)現有上市主體的管理層和員工持股的合伙企業(yè)，可能說(shuō)明存在潛在的審批風(fēng)險，另外也可能因為避稅的目的過(guò)于明顯。
總結
在上市前實(shí)施員工持股，應當注意如下幾點(diǎn)：
1、需要根據上市主體的本身實(shí)際情況，例如實(shí)際控制人情況、股本結構、行業(yè)特點(diǎn)、員工意愿等，進(jìn)行統籌安排，要有靈活性，實(shí)務(wù)上沒(méi)有成規。
2、在改制前、有限公司階段或者改制后、股份有限公司階段，都可以，根據具體情況而定，但不能在有限公司整體變更為股份有限公司之時(shí)同時(shí)做。
3、具體人員、股權數額的分配是員工持股安排的關(guān)鍵環(huán)節，需盡量合理、公平、公開(kāi)，在實(shí)際結果以及分配程序上滿(mǎn)足大多數人的心理期望。
4、無(wú)論通過(guò)受讓舊股還是通過(guò)增資控股獲得新增股份，需要確保員工持股權益清晰明確，資金來(lái)源合法、股權轉讓款、出資款實(shí)際到位。
5、在員工持股安排中，對其權益變動(dòng)、持股員工的權利和義務(wù)進(jìn)行具體規定、特別是限制，需要慎重，例如包括員工持股的范圍、人數、員工離職后股權的轉讓以及生效條件等。這類(lèi)特殊約定或安排比較容易引起監管部門(mén)的關(guān)注，因此需確保：
?。?）持股員工均知悉協(xié)議或約定的目的和內容，簽署協(xié)議是自愿的，各方意思表示真實(shí)；
?。?）協(xié)議或約定沒(méi)有違反法律法規及其他規范性文件的強制性規定；
?。?）各方均需遵循公平、公正、合理的定價(jià)原則確定轉讓價(jià)格，確保員工離職后與公司不存在因履行協(xié)議而產(chǎn)生任何糾紛和潛在糾紛；
?。?）員工離職后的購回安排，不影響上市主體未來(lái)股權結構的確定性，不影響實(shí)際控制人的控制地位?！?/font>
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