曾振宇：商鞅法哲學(xué)研究
法家是伴隨成文法的頒布和法的發(fā)展而產(chǎn)生的一個(gè)學(xué)派?，F實(shí)之法是其研究對象，論證“法治”的合理性和努力使法理“法制”化，是其奮斗之目標。商鞅法哲學(xué)前承李悝、尸子而后啟韓非等人。在法理上，商鞅提出了“一斷于法”、“刑無(wú)等級”、“輕罪重罰”等觀(guān)點(diǎn)，并且設想人類(lèi)至善至美的未來(lái)理想社會(huì )形態(tài)應是經(jīng)過(guò)長(cháng)期“法治”訓導之后而出現的政治道德化社會(huì )。囿于歷史的局限，盡管它較早地具有了“以罪定刑”的成文立法形式，但與近現代意義上的法哲學(xué)相比仍有性質(zhì)上的差異。因此，就其實(shí)質(zhì)而言，商鞅法哲學(xué)還只是一種王權陰影籠罩下的古代刑罰理論。
一 “重刑主義”的立法原則
從現存文獻分析，最早具有法學(xué)理論萌芽的作品是周初的《康誥》、《酒誥》和西周后期的《呂刑》。這些文獻中關(guān)于法的理論，大抵還只限于施刑原則問(wèn)題。春秋中晚期，隨著(zhù)社會(huì )變革運動(dòng)的萌芽，社會(huì )變法實(shí)踐和法之理論也逐漸發(fā)生與發(fā)展。司馬子罕、子產(chǎn)、鄧析等法家先驅者從不同角度闡釋了對法與法制的認識，為法家思想體系的形成提供了極其寶貴的思想資料。但是，這時(shí)法家思想還沒(méi)有真正形成一個(gè)完整的思想體系。迄至戰國，隨著(zhù)社會(huì )改革的深入和立法運動(dòng)的發(fā)展，經(jīng)過(guò)李悝、商鞅、吳起、申不害、慎到等人在法學(xué)理論和司法實(shí)踐方面的探索，奠定了法家思想的理論基礎。商鞅在秦的變法運動(dòng)中，結合司法實(shí)踐經(jīng)驗，將法家思想綜合成一個(gè)新穎、獨特的法學(xué)理論，終于使法家思想達到了成熟階段，形成了中國早期完整、成熟的法哲學(xué)。
基于此，以商鞅為代表的前期法家對法概念基本特質(zhì)的認識也漸趨成熟：
“法令者，民之命也，為治之本也，所以備民也”（注：《商君書(shū)·定分》。）。
“民本，法也。故善治者塞民以法，而民、地作矣”（注：《商君書(shū)·君臣》。）。
“明主之治天下也，緣法而治，按功而賞”（注：《商君書(shū)·君臣》。）。
從商鞅對法概念的界定分析，法概念有以下幾重基本特質(zhì)：
（一）法的規范性 法表現為國家意志外在強制性的約束力量，法應該具有普遍的約束力，上自君王，下自庶民，人人必須遵循。商鞅一再把法比作規矩、準繩與度量衡?！肮史ㄖ?，國之權衡也”（注：《商君書(shū)·修權》。）。因為只有這樣論證法之地位，才可以說(shuō)“法令者，民之命也”。商鞅將法看作是調整人類(lèi)行為的一種外在強制性規范，一種判斷是非功過(guò)和施行賞罰的客觀(guān)標準。
（二）法的公正性 商鞅和其他法家一樣，都認為自然界的運行有其內在的規律和法則。自然界中存在著(zhù)許許多多的法則，其中一條最根本的法則就是“天道無(wú)私”?！疤臁睂θf(wàn)事萬(wàn)物都是公平的，無(wú)遠無(wú)近、無(wú)偏無(wú)私。政治家制訂法令時(shí)，應該將“天道無(wú)私”這一自然法則移植到社會(huì )立法中來(lái)，作為立法與司法的原則。因此，商鞅主張“任法去私”，而不能“釋法任私”（注：《商君書(shū)·修權》。）。凡是違法、害法、亂法、廢法等行為，都是由“任私”造成的?！渡叹龝?shū)·修權》篇說(shuō)：“世之為治者，多釋法而任私議，此國之所以亂也……君好法，則端直之士在前。君好言，則毀譽(yù)之臣在側。公私之分明，則小人不疾賢，而不肖者不妒功?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·修權》。）所謂“私議”，是指國君周?chē)嫉慕ㄗh，它大多反映貴族階層的要求。商鞅認為，私議與法治相忤，是實(shí)行法治的大敵。國君理應“公私之分明”，國君的個(gè)人利益叫做“私”，秦國的整體利益叫做“公”，所以代表秦國整體利益的法就是“公法”。不僅如此，法的公正性還應表現為統治者“立法為公”，“非私天下之利也，為天下位天下”（注：《商君書(shū)·修權》。）。法公正性與否，不僅決定著(zhù)秦國政體是實(shí)行禮治還是實(shí)行“法治”，而且也決定著(zhù)在戰國弱肉強食的環(huán)境中秦國存亡與否的命運。緣此，商鞅特別指出：“公私之故，存亡之本也?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·修權》。）
（三）法的平等性 商鞅認為，法既然代表國家和社會(huì )的整體利益，法就應該具有普遍適用的平等性。刑罰應該不分貴賤等級，不因人而異。司馬遷稱(chēng)贊法家這種法的普遍適用的平等性為“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”（注：《史記·太史公自序》。）。商鞅自己則稱(chēng)之為“壹刑”，《賞刑》篇說(shuō)：“所謂壹刑者，刑無(wú)等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過(guò)于后，不為虧法”?！耙夹獭钡暮x就是不分社會(huì )等級，從卿相將軍到一般平民，只要違犯法令，就依法嚴懲，概不赦免。商鞅這種法律面前貴賤平等的立法思想，并未僅僅停留于思辨領(lǐng)域。在司法實(shí)踐上，商鞅在執行刑罰時(shí)，確實(shí)做到了太子犯法，刑及師、傅，在一定程度上維護了法的平等性原則。
（四）法的公開(kāi)性 中國古代奴隸社會(huì )存在著(zhù)“刑不可知，威不可測”的神秘法傳統，宗法貴族統治者認為沒(méi)有公布成文法的必要性。所以，當春秋晚期鄭國子產(chǎn)鑄刑書(shū)時(shí)，馬上遭到叔向等保守勢力的反對。叔向說(shuō)：“昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也?！保ㄗⅲ骸蹲髠鳌氛压?。）奴隸社會(huì )的法制特點(diǎn)是“以罪統例”，而不是“以罪量刑”。對于子產(chǎn)在法制方面的大膽改革，叔向予以抨擊與詛咒：“民知爭端矣，將棄禮而征于書(shū)。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗乎！”（注：《左傳》昭公六年。）商鞅繼承了法家先驅子產(chǎn)等人公布成文法的傳統，堅決主張法令公開(kāi)化，增加法的透明性。商鞅認為，公布成文法有兩大優(yōu)點(diǎn)：其一，“萬(wàn)民皆知所避就”（注：《商君書(shū)·定分》。）。人們知道什么行為是合法的，并且了解自己的權利是什么，義務(wù)是什么；其二，“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”（注：《商君書(shū)·定分》。）。平民大眾都通曉法律所賦予法吏的權利界限，法吏就不敢徇私枉法、任意斷罪，罪犯也不敢法外求情或刁難法吏。
從商鞅對法的規范性、公正性、平等性與公開(kāi)性的認識中，可以看出他對法范疇與立法原則的認識達到了繼李悝之后的又一新高峰。商鞅對法范疇與立法原則的理解，標志著(zhù)中國古代法學(xué)理論邁上了一個(gè)新臺階。
二 商鞅法哲學(xué)的基本內涵
春秋戰國時(shí)代，討論法與“法治”，成為一種普遍性的社會(huì )思潮。儒、墨、道、法等諸子幾乎都對這一重大社會(huì )熱點(diǎn)發(fā)表過(guò)自己的見(jiàn)解。在法學(xué)理論上，除了商鞅為代表的“重刑主義”之外，還存在著(zhù)另外兩種頗具代表性的觀(guān)點(diǎn)：
一種是儒家學(xué)派“恤刑主義”的觀(guān)點(diǎn)，《論語(yǔ)·為政》說(shuō)：“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！笨鬃油瞥鐐惱斫袒淖饔?，認為經(jīng)過(guò)道德的感化，人可以成為“溫、良、恭、謙、讓”倫理審美觀(guān)的載體。當然，孔子并不是片面地強調倫理力量，而是主張以倫理教化為主，刑罰威懾為輔，即所謂“德主刑輔”。在量刑的時(shí)候，盡可能使所施加的刑罰輕于所犯的罪過(guò)，“重罪輕罰”，以便達到教育與感化的目的。韓非則批評儒家這種重倫理輕刑罰的觀(guān)點(diǎn)主觀(guān)上是哀憐百姓，客觀(guān)上反而傷害了平民百姓。因為平民百姓經(jīng)?！安卉W于山，而躓于垤”（注：《韓非子·六反》。）。因為山險，人們往往小心謹慎，孔子倡導“輕刑”，就像小土堆一樣不引人注意，結果反而容易誘使人們陷入犯罪之深淵。所以韓非說(shuō)：“是故輕罪者，民之垤也。是以輕罪之為民道也，非亂國也，則設民陷也，此則可謂傷民矣?！保ㄗⅲ骸俄n非子·六反》。）
另一種法學(xué)思想是以荀子為代表的“以罪量刑主義”。認為刑罰應是對犯罪者所造成社會(huì )危害的同量報應，犯罪行為所造成的危害程度的大小決定著(zhù)應給予犯罪者本人刑罰的輕與重，即刑與罪相當?！皻⑷苏咚?，傷人者刑，是百王之所同也，未有知其所由來(lái)者也。刑稱(chēng)罪則治，不稱(chēng)罪則亂”（注：《荀子·正論》。）。這同《漢謨拉比法典》所說(shuō)的“以牙還牙，以眼還眼”原則是相近的?！耙宰锪啃讨髁x”雖然把刑罰的目的也集中于犯罪者本身，但在客觀(guān)上也具有預防犯罪的意義和作用。既具有使犯罪者本人不再犯罪的特殊預防作用，又具有警誡一切有犯罪可能的不穩定分子不輕易走向犯罪的社會(huì )功效，即具有一般預防性作用，同時(shí)也可以在全社會(huì )成員中收到法制教育的效果?！耙宰锪啃讨髁x”在法哲學(xué)史上是比較進(jìn)步的，在封建社會(huì )初期荀子思想中就已蘊涵著(zhù)一些類(lèi)似近代西方法學(xué)理論的進(jìn)步因素，這也反映出戰國時(shí)代百家爭鳴所達到的法哲學(xué)理論高度。
商鞅法哲學(xué)的內涵與孔子、荀子等人有所不同：
（一）“輕罪重罰” 與孔子、荀子法哲學(xué)相左，商鞅治秦無(wú)論在政策上，抑或在理論上，都堅決倡導“輕罪重罰”原則?！渡叹龝?shū)·說(shuō)民》云：“刑重其輕者，輕者不生，則重者無(wú)從至矣?！比说谋拘允勤吚艿?，統治者在政治上如果過(guò)分依賴(lài)倫理的力量，是不可能安撫天下、消彌犯罪現象的，只有憑借刑罰這一外在強制性的威懾機制，才有可能治理好國家?；诖?，商鞅主張充分發(fā)揮刑罰的外在恫嚇功能，方法之一就是輕罪重罰?！胺蛳韧踔?，刺殺、斷人之足、黥人之面，非求傷民也，以禁奸止過(guò)也?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·賞刑》。）用死刑、刖刑、黥刑等重刑處罰罪犯，其目的并不僅僅在于懲罰犯罪者本人，更重要的是希望通過(guò)重刑來(lái)對全社會(huì )起到預防犯罪的作用。商鞅“輕罪重罰”觀(guān)點(diǎn)不僅在其佐秦時(shí)期產(chǎn)生了巨大的社會(huì )影響，而且一直影響著(zhù)商鞅死后秦國與秦朝的法律制度。
例一：“五人盜，臧（贓）一錢(qián)以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過(guò)六百六十錢(qián)，黥＠①（劓）以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢(qián)，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢(qián)，附圖（遷）之。求盜比此?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第150頁(yè)。）五人合伙行竊，贓物在一錢(qián)以上，斷去左足，并黥為城旦；不滿(mǎn)五人，所盜超過(guò)六百六十錢(qián)，黥劓為城旦；不滿(mǎn)六百六十錢(qián)而在二百二十錢(qián)以上，黥為城旦；不滿(mǎn)二百二十錢(qián)而在一錢(qián)以上，加以流放。
例二：“或盜采人桑葉，臧不盈一錢(qián)，可論？貲附圖三旬?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第154頁(yè)。）偷摘桑葉者，即使贓值不足一錢(qián)，也要罰服徭役三十天。
（二）“刑用于將過(guò)” 犯罪行為本身有著(zhù)一個(gè)發(fā)展過(guò)程，就一次犯罪行為來(lái)說(shuō)，從產(chǎn)生犯罪動(dòng)機到預備犯罪，再從實(shí)施犯罪一直到最后完成犯罪，前后存在著(zhù)四個(gè)不同性質(zhì)的演進(jìn)階段，對于不同階段的犯罪應有嚴格的區分和不同的法律裁評。但商鞅并不這樣認為，他將已遂犯和預備犯、未遂犯等同看待并同樣處置：“刑加于罪所終，則奸不去；賞施于民所義，則過(guò)不止；刑不能去奸而賞不能止過(guò)者，必亂。故王者刑用于將過(guò)，則大邪不生；賞施于告奸，則細過(guò)不失?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·開(kāi)塞》。）治理得好的國家，往往刑罰多而賞賜少。人們犯了重罪才用刑罰，奸民就永遠不會(huì )消除。用刑罰不能消彌犯罪現象，用賞賜也不能根除犯罪行為，國家終將大亂。圣明的君王懂得把刑罰用在民眾想犯罪、但還沒(méi)有采取行動(dòng)的時(shí)候，大的罪惡就不會(huì )發(fā)生。所以，商鞅主張在預備犯罪階段，即在犯罪行為完成以前的各個(gè)發(fā)展階段上，制止犯罪行為的發(fā)展，并將“犯人”交付審判，處以與已遂犯同等的刑罰，這樣就可以殺一儆百，收到預防犯罪的社會(huì )功效。從現代法學(xué)理論的角度分析，預備犯罪是犯罪行為的組成部份，應負相應的刑事責任。如果犯罪行為在預備犯罪階段就被阻止了，或者自動(dòng)中止了，就不會(huì )產(chǎn)生或不會(huì )完全產(chǎn)生危害社會(huì )的后果。因此在量刑上，就應該從輕處罰，或者免除其刑罰，即處罰預備犯罪應該輕于已遂犯罪。但是，商鞅為了發(fā)揮刑罰的威懾作用，竟然將未遂犯和已遂犯完全等同起來(lái)，施予同樣性質(zhì)的刑罰。商鞅這種“刑用于將過(guò)”的法學(xué)思想，實(shí)質(zhì)上開(kāi)創(chuàng )了“意識有罪”的先例，對秦和秦以后封建社會(huì )的法制產(chǎn)生了極其深遠的影響：
例一：“甲謀遣乙盜，一日，乙且往盜，未到，得，皆贖黥?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第152頁(yè)。）“贖黥”是秦律對一般盜竊犯罪施予的常刑。但是，這是一件合謀盜竊案，甲乙共同策劃預謀，甲派乙去行盜，未到達盜竊地點(diǎn)就被捕獲，本應屬于盜竊未遂犯。但結果甲乙兩人均受到與盜竊已遂犯同樣的“贖黥”刑罰。這一案例，就是本于商鞅關(guān)于未遂犯與已遂犯同罪的理論。
例二：“實(shí)官戶(hù)扇不致，禾稼能出，廷行事貲一甲?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第215頁(yè)。）“實(shí)官戶(hù)關(guān)不致，容指若抉，廷行事貲一甲?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第215頁(yè)。）這是有關(guān)防止倉庫損耗糧食的法律，它的前提是把損耗糧食看成是犯罪行為，然而它又規定如果倉庫門(mén)扇不緊嚴，以致于有可能漏失糧食，當事人就要被處以“貲一甲”的刑罰。這實(shí)際上是把損失糧食的可能性和損失糧食的事實(shí)完全等同起來(lái)，都一律看成是犯罪行為，這同商鞅“刑用于將過(guò)”的思想完全吻合。
把本屬于道德范疇的問(wèn)題與屬于法律范疇的問(wèn)題合二為一，用法律手段來(lái)解決倫理糾紛，這是商鞅“刑用于將過(guò)”思想的另一重涵義。商鞅認為，“治民能使大邪不生，細過(guò)不失，則國治”（注：《商君書(shū)·開(kāi)塞》。）。他不相信刑罰以外的一切教育、規勸手段的社會(huì )功效，認為只有對那些僅有“細過(guò)”之類(lèi)的不道德行為運用刑罰手段來(lái)解決，才能遏制住這些人發(fā)展為嚴重危害社會(huì )的“大奸”、“大邪”和慣犯。給予這些實(shí)際上只屬于道德范疇的行為，即使是比較輕微的“小誅”，實(shí)際上也是“重刑主義”法哲學(xué)的表現之一，何況在現實(shí)生活中他們所得到的并不僅僅是“小誅”。商鞅這種用刑罰手段來(lái)解決倫理矛盾的思想，在秦律中已得到證實(shí)。
秦簡(jiǎn)《封診式》有一份“爰書(shū)”記載：“某里士伍甲告曰：甲親子同里士伍丙不孝，謁殺，敢告?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第263頁(yè)。）官府于是立即派人去捉拿與審訊，審訊的結果為“甲親子，誠不孝甲所，無(wú)它坐罪”（注：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第263頁(yè)。）。商鞅變法時(shí)頒布過(guò)《分戶(hù)令》，父子不同居，各有獨立的經(jīng)濟生活，“爰書(shū)”說(shuō)甲與丙同里，然而不同戶(hù)，各自獨立生活。盡管如此，父親控告兒子不孝，并要求司法部門(mén)將其處以死刑，司法機關(guān)依法受理了此案，并派人逮捕丙，還立案調查。由此可知，秦自商鞅變法后一直有“不孝處死”的法律規定。
（三）“刑無(wú)等級” 法在根本意義上是代表國家整體利益的，這就是法之“公”品格。因此，法具有最高的權威，具有普遍適用的價(jià)值功能，任何社會(huì )成員都不能置身于法外，凌駕于法之上。商鞅把這種法的普遍平等性原則稱(chēng)之為“壹刑”：
所謂壹刑者，刑無(wú)等級，自卿相、將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過(guò)于后，不為虧法。忠臣孝子有過(guò)，必以其數斷。守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。（注：《商君書(shū)·賞刑》。）
這段論述，集中反映了商鞅關(guān)于法之平等性的觀(guān)點(diǎn)。不分貴賤親疏，一斷于法，這就是法家的“壹刑”原則。
在“刑無(wú)等級”理論中，商鞅還適度地提出了君王應守法的思想。他認為盡管君王擁有立法、司法和行政諸大權，但法律一經(jīng)制定頒行，君王也有恪守法令的義務(wù)?！渡叹龝?shū)·君臣》篇說(shuō)：“故明主慎法制。言不中法者，不聽(tīng)也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也。言中法，則辯之；行中法，則高之；事中法，則為之?！鄙眺睆难?、行、事三方面論述了君王與法的關(guān)系，“不聽(tīng)”和“不高”是君王對臣下違法行為所應持的態(tài)度；“辯之”與“高之”是君王對臣下守法行為所應持的態(tài)度。同時(shí)，“不為”與“為之”則是君王自己對待法律所應持之態(tài)度，不合法律要求的就“不為”，合乎法律規定的則積極“為之”。商鞅這種以法制約束國家最高權力的思想，深深植根于他的民本主義意識?！肮蕡蛩粗惶煜乱?，非私天下之利也，為天下位天下也。論賢舉能而傳焉，非疏父子親越人也，明于治亂之道也。故三王以義親天下，五伯以法正諸侯，皆非私天下之利也，為天下治天下?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·修權》。）商鞅于此提出了一個(gè)著(zhù)名的論斷：“為天下位天下”。天下不是君王一姓之天下，而是天下人之天下，如果君王把天下當成自己私有之物，必將身亡國危。只有像堯舜那樣，以天下為公而位天下，才明白治國之道?！肮使街?，存亡之本也”（注：《商君書(shū)·修權》。）。商鞅這種民本主義思想既是對宗法奴隸社會(huì )“家天下”傳統的否定，又是對西周末期以來(lái)民本主義思潮的繼承與發(fā)展。
在司法上，商鞅也企望做到理論與實(shí)踐的統一。譬如，在推行新法過(guò)程中，太子駟在公子虔、公孫賈等保守勢力唆使下，公然破壞新法的推行。對于太子駟的違法行為，商鞅主張依法追究，后來(lái)可能孝公出面求情，又考慮到太子駟是君位繼承人不便施加肉刑，商鞅只好叫太子之師傅代其受刑，黥其師，劓其傅。實(shí)際上等于處罰了太子，況且太子師傅又都是宗室貴族。這件事也正好說(shuō)明了商鞅不僅在理論上倡導“刑無(wú)等級”，而且在司法實(shí)踐中也力求貫徹法的平等性原則。
但是，我們也應看到，商鞅所主張的法的平等性，實(shí)質(zhì)上是不平等前提下的“平等”，理由有二：
其一，君王在現實(shí)政治中實(shí)際上具有凌駕于法律之上的特權。盡管商鞅企求君王也應守法，但這僅僅只是思辨之“花朵”。由于政治制度客觀(guān)上賦予了君主立法、行政諸大權，也就造成了君主可以凌駕于法律之上的客觀(guān)事實(shí)。此外，商鞅還不可能在法理上提出“刑君王”的思想，更不可能在司法上真正做到君主犯法與庶民同罪。在現實(shí)政治中，他只能做到除君王之外，“自卿相將軍以至大夫庶人”一律繩之以法，在法律面前人人平等。
其二，商鞅法制思想本身存在著(zhù)矛盾。他一方面宣揚“刑無(wú)等級”，但實(shí)際上“刑無(wú)等級”仍然是有等級的，他所推行的“法治”實(shí)質(zhì)上只是等級法。商鞅變法在廢除以血緣關(guān)系為根據的世卿世祿等級制的同時(shí)，又確立了以軍功為原則的新型等級制度。只要社會(huì )上存在著(zhù)等級制度，就不可能不在事實(shí)上存在著(zhù)法律特權?！渡叹龝?shū)·境內》篇明確提出了“其獄法，高爵訾下爵級”的思想，即爵位高的官吏有權審訊犯了罪的爵位較低的官吏，這說(shuō)明在審判權上是不平等的。還有“爵自二級以上，有刑罪則貶。爵自一級以下，有刑罪則已”（注：《商君書(shū)·境內》。）。二級以上有爵者犯了罪，可以用降級代替刑罰；一級爵位獲得者觸犯刑法，可以用取消爵位方法來(lái)免除刑罰，這種“以爵抵罪”的思想是一種十分典型的法律特權。商鞅“以爵抵罪”的思想似乎并不僅僅停留于思辨領(lǐng)域，可能深刻地影響了秦國與秦朝的法律制度。秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》中有“內公孫毋（無(wú)）爵者當贖刑，得比公士贖耐不得？得比焉”（注：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第231頁(yè)。）的記載，不僅有爵者享有贖刑的特權，無(wú)爵的宗室子弟同樣享有這種法律特權。
商鞅一方面宣揚“刑無(wú)等級”，企望自君王以至庶人，社會(huì )全體成員都知法守法，犯罪者不得逃離法網(wǎng)之外，在適用法律上體現出法的平等性原則；但在另一方面，商鞅思想中又包含著(zhù)“以爵抵罪”的等級法內容。在現實(shí)政治中，“以爵抵罪”思想又轉化成了法律條文。因此，商鞅之法，實(shí)質(zhì)上是平等地適用不平等的法律。
三 “明白易知”的司法原則
成文法與習慣法的區別之一，就是前者表現出宣明性、穩定性特點(diǎn)，后者則表現出隨意性、神秘性特點(diǎn)?！渡叹龝?shū)·定分》篇在司法原則方面作了大量而又系統的論述，在古代法制史上是一篇不可多得的文章。
（一）“天下吏民皆明知而用之” 商鞅變法21年，為秦國制訂了一系列法令與法規。在新法出臺之前，孝公曾向商鞅請教過(guò)一個(gè)問(wèn)題：法令制訂后，如何才能使法令深入人心？這實(shí)際上涉及到了司法方面的一個(gè)課題，商鞅就這一問(wèn)題，闡述他的觀(guān)點(diǎn)：
首先，秦國必須昭承春秋以來(lái)推行成文法的傳統，將新法及時(shí)公布于眾，即所謂“宣明法制”：“圣人為法，必使之明白易知，名正，愚知遍能知之?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·定分》。）新法在內容上必須通俗易懂、明白易知，無(wú)論男女老幼、智愚貴賤，都能過(guò)目不忘，熟記于心?！胺蛭⒚钜庵局?，上智之所難也，夫不待法令繩墨而無(wú)不正者，千萬(wàn)之一也。故圣人以千萬(wàn)治天下，故夫智者而后能知之，不可以為法，民不盡智；賢者而后知之，不可以為法，民不盡賢。故圣人為民法，必使之明白易知，愚知遍能知之?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·定分》。）隱晦佶屈的文字，上等才智的人也不易理解；沒(méi)有法律約束，行為完全合乎法儀的人，千百萬(wàn)人中或許只有一二人。君王應根據千百萬(wàn)蕓蕓眾生的文化水平來(lái)表述法律內容，而不是根據某一位智者的文化水準來(lái)制訂法律。文化水平很高的人才能理解的東西，不可以樹(shù)立為普遍適用的價(jià)值尺度，因為民眾的文化水平普遍較低；賢能之士才能領(lǐng)悟的東西，也不可以樹(shù)立為普遍的價(jià)值尺度，因為蕓蕓眾生不可能全是“賢者”。既然如此，統治者制訂法律條文，就必須以讓天下民眾易懂易記為行文原則?！抖ǚ帧菲械倪@一司法原則，在韓非思想中有所反映，他所言法必須“布之于百姓”和“刑罰必于民心”的觀(guān)點(diǎn)，強調的就是法的宣明性?！俄n非子·難三》說(shuō)：“法莫如顯，是以明主言法，則境內卑賤莫不聞知也?！边@也是強調法令應該家喻戶(hù)曉，人人明白。
其次，法律內容除了要求“明白易知”外，更要求法律條文對所要保護與確定的權利和義務(wù)作出明確的答復，不容有絲毫的含混不清。為此，《商君書(shū)》提出了一個(gè)新名詞——“定分”。分者，名份也。如果不作出明確的界定，即使公布了成文法，這種法律也將是形同具文，等于虛設?！抖ǚ帧菲辛信e了一個(gè)典型的譬喻，用以闡釋這一問(wèn)題：一只野兔在野外奔跑，一百個(gè)獵人揚鞭策馬拚命追趕。并不是因為這只野兔可以分一百份，而是由于野兔究竟屬于誰(shuí)這一“名分”問(wèn)題還沒(méi)有最終確定。相反，市場(chǎng)上待售的兔子比比皆是，就是盜賊也不敢冒然擄掠，這是因為兔子屬于誰(shuí)這個(gè)“名分”問(wèn)題已經(jīng)解決了?！敖穹畈幻?，其名不定，天下之人得議之。其議，人異而無(wú)定。人主為法于上，下民議之于下，是法令不定，以下為正也?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·定分》。）法律對所要保護與確定的權利論述不明確，人們的理解就會(huì )產(chǎn)生歧異，認識上的歧異勢必導致行為上的各行其是，這樣就達不到運用法律手段規范人們行為的目的。同時(shí)，這種含混不明的法律條文必定會(huì )被犯罪分子鉆空子，利用法律上的漏洞故意犯罪。所以商鞅認為，如果權利與義務(wù)的條款規定不明確，就是像堯、舜這樣道德高尚的“圣人”也會(huì )改變操行去干壞事?！胺蛎植欢?，堯、舜猶將皆折而奸之，而況眾人乎？”（注：《商君書(shū)·定分》。）如果法律條款含混到如此程度，社會(huì )必然陷入“奸惡大起，人主奪威勢，亡國滅社稷之道”（注：《商君書(shū)·定分》。）的泥淖。
（二）“為法令置官吏” 司法機構的性質(zhì)是什么？它具有哪些職能與義務(wù)？這是司法理論中的一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題?！渡叹龝?shū)·定分》篇對這些法學(xué)領(lǐng)域也有所涉獵，并且在今天看來(lái)仍不失其時(shí)代之光輝。
《定分》篇主張從中央到地方郡縣都設置統一劃齊的司法官吏隊伍，在中央設立三名司法官吏：國君殿中設一名法官，御史府中設一名法官，丞相府中設一名法官。地方郡縣皆分別設置一名法官，配備法吏若干名。
法官與法吏組成司法機構，司法機構具有兩大職能：
其一，定期向天下吏民百姓頒布法令條文。法令制訂后，法律文書(shū)置有兩副本。一副本存于國君殿中，在殿中專(zhuān)門(mén)設置保存法令的禁室，用鎖鎖上，貼上封條。另一副本藏在另外的禁室中，用蓋有禁印的封條封上。如有人擅自揭開(kāi)禁室封條，闖入室內偷看禁令，甚或私自刪改禁令一字以上者，殺無(wú)赦。君王委托司法官吏每年都應按照禁室收藏的法令條文向天下吏民頒布一次，力求使法令條文婦孺皆知?！抖ǚ帧菲械乃痉ɡ碚?，至少在商鞅去世之后，已經(jīng)滲透進(jìn)了秦國與秦朝的司法制度中。秦簡(jiǎn)《尉雜》律有“歲讎辟律于御史”的記載，說(shuō)的是廷尉每年都要到御史處核對法律條款，以免傳抄訛誤，這與《定分》篇中關(guān)于司法官吏每年定期核對并頒布法令條文的內容正相吻合。從秦簡(jiǎn)分析，地方官吏有定期公布法律條文的義務(wù)，《語(yǔ)書(shū)》實(shí)際上就是南郡郡守“騰”公布法律時(shí)所發(fā)布的文告，“發(fā)書(shū)，移書(shū)曹，曹莫受，以告府，府令曹畫(huà)之。其畫(huà)最多者，當居曹奏令、丞，令、丞以為不直，志千里使有籍書(shū)之，以為惡吏”（注：《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社1978年版，第20頁(yè)。）。法律文書(shū)傳達到縣、鄉、里時(shí)，各級政權要及時(shí)公之于眾，如有阻滯延宕者，將作為“惡吏”嚴懲不貸。此外，《內史雜》律的“縣各告都官在其縣者，寫(xiě)其官之用律”的規定，也是官府公布法律條文的一種形式。
其二，司法官吏有向吏民解釋法令條文的義務(wù)?！袄裘裰钫?，曰皆問(wèn)法官?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·定分》。）法律頒布后，吏民如有向司法官吏詢(xún)問(wèn)法令條文的，司法官吏應分別按照他們所問(wèn)的法令內容，準確地予以解答，并且要在一塊長(cháng)一尺六寸的木符上明確寫(xiě)上年、月、日、時(shí)和吏民所問(wèn)的法律條款。司法官吏將符一剖為二，將符的左券交給來(lái)問(wèn)法令的吏民，把符的右券藏放于一特制的木匣中，并用司法長(cháng)官的印封上。司法官吏離職或去世，要將符券移交給下任司法官吏。如果司法官吏玩忽職守，對前來(lái)詢(xún)問(wèn)法令的吏民不嚴肅接待，等到詢(xún)問(wèn)法令的吏民后來(lái)觸犯法律，并且恰巧犯了他們原本要詢(xún)問(wèn)的那一條款時(shí)，就要依照吏民原本要問(wèn)的法令條文所規定的罪名，懲治主管法令的官吏?！抖ǚ帧菲倪@一司法理論，日后在秦國與秦朝的司法制度中，也得到了證實(shí)。秦簡(jiǎn)《法律答問(wèn)》實(shí)際上就是司法官吏與吏民之間關(guān)于法令條文的答問(wèn)錄。譬如：“甲盜牛，盜牛時(shí)高六尺，附圖一歲，復丈，高六尺七寸，問(wèn)甲可論？當完城旦?！保ㄗⅲ骸端⒌厍啬怪窈?jiǎn)》，文物出版社1978年版，第153頁(yè)。）一位尚未成年的孩子偷了別人的一頭牛，吏民問(wèn)司法官吏應如何處罰，司法官吏回答說(shuō)：先囚禁一年，一年后再量身高，如果身高已達6.7尺（約合今1.54米），就收錄為城旦隸。這種答問(wèn)錄同樣具有法律效力，在審理案件中經(jīng)常援引，以資判決時(shí)參考。
在商鞅之前，沒(méi)有哪位思想家曾經(jīng)如此細致、全面地論述過(guò)司法原則和司法機構性質(zhì)、職能等方面的理論。從這一意義上說(shuō)，商鞅學(xué)說(shuō)是發(fā)其軔者?！抖ǚ帧菲痉ɡ碚摰某霈F，代表著(zhù)中國封建社會(huì )初期司法理論所達到的最高水平。
四 結語(yǔ)
綜觀(guān)商鞅之法哲學(xué)，有兩點(diǎn)值得一提：
首先，商鞅闡述規范性、公正性、平等性、公開(kāi)性等立法原則，論證了以“輕罪重罰”、“刑用于將過(guò)”、“刑無(wú)等級”為內涵的“重刑主義”法哲學(xué)合理性，并且在司法原則、司法機構的性質(zhì)、職能與義務(wù)方面作了詳贍入微的概述。在中國古代法家群中，商鞅法哲學(xué)代表著(zhù)最高理論思維水平。此外，商鞅法哲學(xué)并不僅僅是“善而無(wú)征”的思維“花卉”，其中許多觀(guān)點(diǎn)已滲透進(jìn)古代法律條文之中，從這一意義上評價(jià)，商鞅又是中國古代法制史上最著(zhù)名的思想家。
其次，商鞅治秦力倡“輕罪重罰”，“重刑主義”色彩十分濃郁。但是，商鞅思想中的終極理想社會(huì )形態(tài)卻又是政治道德化社會(huì )形態(tài)，商鞅本人實(shí)質(zhì)上是一個(gè)法倫理化的思想家。重刑的級極目的是為了“去刑”?！疤煜滦兄?，至德復立。以吾以殺刑之反于德，而義合于暴也?！保ㄗⅲ骸渡叹龝?shū)·開(kāi)塞》。）社會(huì )經(jīng)過(guò)若干年的“法治”化階段之后，必將邁入一個(gè)以道德自律為主的道德理想化社會(huì )階段。
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