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《條例》第三條規定，商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指擁有注冊商標、企業(yè)標志、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的企業(yè)（以下稱(chēng)特許人），以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可其他經(jīng)營(yíng)者（以下稱(chēng)被特許人）使用，被特許人按照合同約定在統一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?；诖?，特許經(jīng)營(yíng)合同可以概括為特許雙方為建立特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，就經(jīng)營(yíng)資源的許可使用、培訓支持、保密責任以及特許經(jīng)營(yíng)費用收取等方面所達成的綜合性協(xié)議。

依據《條例》，特許經(jīng)營(yíng)合同有如下三種基本特征：

（1）擁有注冊商標、企業(yè)標志、專(zhuān)利、專(zhuān)有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的特許人將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可給被特許人使用；

（2）被特許人在與特許人及其他被特許人統一的經(jīng)營(yíng)模式下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)；

（3）被特許人向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費用。

同時(shí)滿(mǎn)足以上三個(gè)特征，便可認定為特許經(jīng)營(yíng)合同。

第一個(gè)特征實(shí)際上就是品牌、技術(shù)等知識產(chǎn)權的授權使用，比較容易識別。但在實(shí)踐中有的特許人會(huì )以尚在注冊中的商標充當注冊商標進(jìn)行授權，（先建立前提：這樣不會(huì )導致合同無(wú)效，下文會(huì )詳述）這不能改變特許人授權被特許人使用其有價(jià)值的經(jīng)營(yíng)資源的本質(zhì)；

第二個(gè)特征在實(shí)踐中一般會(huì )體現為要求被特許人根據特許人提供的樣板進(jìn)行裝修、使用特許人提供的設備、員工制服、菜單、根據特許人要求定價(jià)、向特許人或特許人指定的供應商采購產(chǎn)品原料以及接受特許人的監督等。〖1〗通過(guò)以上方式，能夠使被特許人開(kāi)設的門(mén)店或提供的產(chǎn)品、服務(wù)在形象、風(fēng)格、口味上與特許人開(kāi)設的直營(yíng)店鋪保持一致，讓消費者相信二者為一體或有緊密聯(lián)系；

對于第三個(gè)特征，部分特許人為否定特許經(jīng)營(yíng)合同的性質(zhì)往往不會(huì )直接在合同約定“特許經(jīng)營(yíng)費”、“加盟費”、“品牌使用費”等費用，而是套用“保證金”、“保險金”、“設備費”、“盈利提成”等名目收費。更有的特許人會(huì )直接不收取特許經(jīng)營(yíng)費用，只從被特許人向其購買(mǎi)設備、原料或向特許人提供指定裝修中獲利。

筆者認為，識別合同有無(wú)約定收取特許經(jīng)營(yíng)費用不以費用的名義為準，而是看相關(guān)費用實(shí)際上是否屬于特許人基于其授予被特許人經(jīng)營(yíng)資源而享受的收益。即便是授予品牌的同時(shí)要求被特許人高于市場(chǎng)價(jià)購買(mǎi)其指定的原料，亦可視為特許人基于其授權行為獲利。

綜上，認定特許經(jīng)營(yíng)合同需要透過(guò)合同的表面意義看其本質(zhì)，只要本質(zhì)上或實(shí)際履行中滿(mǎn)足上述三個(gè)特征，即可認定為特許經(jīng)營(yíng)合同，適用《條例》的特殊規定。

實(shí)踐中有許多特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛是因為被特許人發(fā)現特許人不能如約提供特許經(jīng)營(yíng)資源，進(jìn)而要求返還特許經(jīng)營(yíng)費用而產(chǎn)生的。因為《條例》對特許經(jīng)營(yíng)行為有著(zhù)嚴格的規定，部分被特許人希望利用特許行為不規范使特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效從而實(shí)現收回特許經(jīng)營(yíng)費用的目的，但案例檢索結果顯示，只有在極少數情況法院才會(huì )基于合同違反《條例》而判定其無(wú)效。

首先特許人之身份有要求：只能是企業(yè)，個(gè)人與其他單位不得作為特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。最高人民法院（2010）民三他字第19號《關(guān)于企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人所簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同是否有效的復函》指出，上述規定“可以認定為行政法規的效力性強制性規定，企業(yè)以外的其他單位和個(gè)人作為特許人所簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同，可以認定無(wú)效”。因此在司法實(shí)踐中，如一份合同被認定為特許經(jīng)營(yíng)合同，但其特許人并非企業(yè)，則該合同通常會(huì )被認定無(wú)效。〖2〗這也是特許經(jīng)營(yíng)合同被無(wú)效的主要情形。

其次對于特許人授權的經(jīng)營(yíng)資源亦有要求：注冊商標、企業(yè)標志、專(zhuān)利和專(zhuān)有技術(shù)。在司法實(shí)踐中比較常見(jiàn)的情況是特許人將未注冊的商標授權給被特許人使用，法院一般將《條例》的該規定認定為管理性的強制性規定，進(jìn)而不以此將合同無(wú)效。雖然商標未經(jīng)注冊，但我國法律并不禁止未注冊商標的授權使用，且未注冊的商標同樣具有商業(yè)價(jià)值，因此其本質(zhì)符合特許經(jīng)營(yíng)合同的特征。當然特許人以未注冊商標充當注冊商標授權往往伴隨著(zhù)欺詐或重大誤解，這也是影響合同效力的重要因素。

再次，對于特許人的經(jīng)營(yíng)年限和實(shí)力有要求：《條例》第七條規定：“特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應當擁有成熟的經(jīng)營(yíng)模式，并具備為被特許人持續提供經(jīng)營(yíng)指導、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓等服務(wù)的能力。特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應當擁有至少2個(gè)直營(yíng)店，并且經(jīng)營(yíng)時(shí)間超過(guò)1年?！边@是用以考量特許人是否有成熟的經(jīng)營(yíng)模式及相關(guān)的服務(wù)能力的具體標準，通稱(chēng)“兩店一年”。最高人民法院在《關(guān)于不具備“擁有至少兩個(gè)直營(yíng)店并且經(jīng)營(yíng)時(shí)間超過(guò)一年”的特許人所簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同是否有效的復函》中明確“2007年5月1日起施行的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理條例》第七條第二款關(guān)于‘特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應當擁有至少兩個(gè)直營(yíng)店，并且經(jīng)營(yíng)時(shí)間超過(guò)一年’的規定，屬于行政法規的管理性強制性規定。特許人不具備上述條件，并不當然導致其與他人簽訂的特許經(jīng)營(yíng)合同無(wú)效”。在司法實(shí)踐中通常判如所述。

最后，對特許經(jīng)營(yíng)合同的行政管理有要求：《條例》第八條規定特許人應當自首次訂立特許經(jīng)營(yíng)合同之日起15日內，依照本條例的規定向商務(wù)主管部門(mén)備案。為此商務(wù)部還出臺了配套的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)備案管理辦法》。但備案實(shí)際上是政府的管理行為，該規定屬于管理性強制規定，在司法實(shí)踐中法院通常不會(huì )以此認定合同無(wú)效。

綜上，除了簽約主體出了問(wèn)題，一般特許經(jīng)營(yíng)合同少有基于違反《條例》而被無(wú)效的情況。

由于特許人與被特許人地位的不平等，《條例》給予了被特許人以特殊的保護，其中最突出的便是特許人的信息披露義務(wù)以及被特許人的單方解除權。

由于特許經(jīng)營(yíng)雙方存在嚴重的信息不對稱(chēng)，《條例》第二十一條規定特許人應當在訂立特許經(jīng)營(yíng)合同之日前至少30日，以書(shū)面形式向被特許人提供《條例》第二十二條規定的信息?！稐l例》第二十二條涵蓋了被特許人加盟時(shí)需要知悉的絕大部分信息，只有在特許人如實(shí)披露該等信息的情況下，被特許人才能看清建立特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系的后果、從而做出真實(shí)的意思表示。此外，《條例》第十七條第二款也規定特許人在推廣、宣傳活動(dòng)中，不得有欺騙、誤導的行為，其發(fā)布的廣告中不得含有宣傳被特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)收益的內容。2012年2月，商務(wù)部出臺了配套的《商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)信息披露管理辦法》，進(jìn)一步明確特許人應告知的信息。

被特許人往往基于品牌價(jià)值、加盟運營(yíng)規模以及加盟后可能取得的收益來(lái)判斷是否建立特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系〖3〗，如上述信息是虛假的，將直接導致被特許人作出錯誤的意思表示的后果?！稐l例》第二十三條規定，特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營(yíng)合同?！稐l例》通過(guò)明確特許人應當如實(shí)告知的信息來(lái)保護被特許人的知情權利，并授予其在發(fā)現被欺騙情況下解除合同的權利，使雙方處于更為平等的地位。

但《條例》讓特許人最頭疼的不是上述的如實(shí)披露信息義務(wù)，而是被特許人的單方解除權。

《條例》第十二條規定，特許人和被特許人應當在特許經(jīng)營(yíng)合同中約定，被特許人在特許經(jīng)營(yíng)合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同。該條款授予被特許人簽訂合同后一定期限內無(wú)條件的單方解除權，用以緩沖被特許人的投資沖動(dòng)，通常被稱(chēng)為“冷靜期”條款。部分特許人為了避免被特許人行使該項單方解除權，不在合同中約定該權利或直接約定被特許人不可以行使該權利，但司法實(shí)踐中，無(wú)論合同如何約定，法院認為被特許人的單方解除權不被剝奪。

而該條款中“一定期限”也時(shí)常會(huì )成為爭議點(diǎn)，當合同未對此進(jìn)行約定時(shí)，有觀(guān)點(diǎn)認為應在雙方正式履行合同之前；有觀(guān)點(diǎn)認為應在開(kāi)始利用特許人的經(jīng)營(yíng)資源后的一個(gè)較短的時(shí)間里；也有觀(guān)點(diǎn)認為應在雙方正式履行合同后相當長(cháng)的一段時(shí)間，以使得被特許人能夠正確地評價(jià)建立特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系的價(jià)值。

將期限定得太短，被特許人還沒(méi)來(lái)得及冷靜就結束了，則權利失去意義；將期限定得太長(cháng)，特許人已經(jīng)掌握了被特許人的技術(shù)或者已經(jīng)通過(guò)特許人的經(jīng)營(yíng)資源獲利了，則對特許人不公平。由于法律對此并無(wú)明確規定，法官在裁判時(shí)往往根據實(shí)際情況(如特許人的培訓支持、被特許人的獲利情況等)自由裁量。而在司法實(shí)踐中，在簽訂合同以后，雙方實(shí)際履行以前（即被特許人開(kāi)店，特許人給予培訓支持）的期間內行使單方解除權通常能得到法院認可。〖4〗該短期間內行使實(shí)際上對兩方都比較公平，被特許人有足夠的時(shí)間“冷靜”，特許人也不會(huì )因為被特許人的解約有太多的損失。

因此，如果被特許人希望解除合同，最穩妥的時(shí)間便是在實(shí)際使用特許人的經(jīng)營(yíng)資源以前。當然如果能在合同中直接約定，實(shí)際上比起法官的自由裁量對于雙方都更有保障。

注解：

〖1〗通過(guò)大量案例檢索總結得出，可以此為例：周淑英、劉深全特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)；

〖2〗通過(guò)大量案例檢索總結得出，可以此為例：吳書(shū)立與張磊特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)；

〖3〗可參見(jiàn)：廣州港基餐飲管理有限公司、唐璐璐特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)；

〖4〗通過(guò)大量案例檢索總結得出，可以廣州凱昇餐飲管理有限公司、章麗麗特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)、樊成龍與廣州朗酷實(shí)業(yè)有限公司特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛一審民事判決書(shū)等為例。