【裁判要旨】執行標的為林地使用權及附著(zhù)林木所有權的案件，案外人對該標的提出排除執行訴訟請求的，在案外人執行異議之訴司法解釋出臺前，法院可以適用《查封、扣押、凍結規定》第17條或《執行異議復議規定》第28條，審理執行異議之訴案件。已經(jīng)登記造冊的林地使用權及附著(zhù)林木所有權的物權變動(dòng)采登記對抗主義。案外人與被執行人在查封前簽訂合法有效的轉讓合同，支付全部轉讓款，并于查封前實(shí)際占有案涉林地林木的，其就已經(jīng)享有林地使用權及林木所有權，而非享有物權期待權。過(guò)戶(hù)登記僅為對抗第三人的要件，而非案外人取得林地林木物權的依據。案外人據此在提起執行異議之訴時(shí)一并提出確權請求的，法院應依據《民事訴訟法解釋》第312條第2款規定，合并審理并作出裁判。
【案號】 一審：（2015）宜中民四初字第26號； 二審：（2016）贛民終103號 ； 再審審查：（2016）最高法民申2660號
【案情】
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：高安市中興小額貸款有限責任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中興公司）。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：廖某。
一審第三人：邱某。
廖某向江西省宜春市中級人民法院（以下簡(jiǎn)稱(chēng)宜春中院）起訴請求：1.撤銷(xiāo)宜春中院對贛州市大余縣黃坑林場(chǎng)11宗林地、林權（林權證編號為：CXX28、CXX30-CXX39）的查封、拍賣(mài)裁定；2.確認以上林地使用權、林木所有權和使用權歸其所有。
一審法院查明：2014年1月15日，廖某與邱某簽訂了一份《黃坑林場(chǎng)林地使用權、林木所有權、林木使用權轉讓協(xié)議書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)轉讓協(xié)議），約定邱某將其擁有林地使用權、林木所有權和使用權的林地及附屬苗木、花卉轉讓給廖某。協(xié)議主要內容：1.林地的位置和面積為贛州市大余縣南安鎮黃坑林場(chǎng)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)黃坑林場(chǎng)）（1-7號）7878畝，《林權證》11本，黃坑林場(chǎng)附屬山場(chǎng)苗木、魚(yú)塘、花卉若干畝；2.轉讓期限為2014年1月15日至2070年3月1日；3.轉讓價(jià)格為3300萬(wàn)元；4.付款方式和期限為協(xié)議簽訂后10個(gè)工作日內付600萬(wàn)元，余款于2014年6月30日付清。協(xié)議還約定邱某以該林地抵押在大余農村信用社貸款1500萬(wàn)元的利息從2014年2月1日起由廖某支付。同日，廖某、邱某、袁某、彭某又簽訂了一份《協(xié)議書(shū)》，邱某的原合伙人袁某、彭某在林場(chǎng)10%的股權繼續保留，廖某從應支付給邱某的3300萬(wàn)元轉讓款中扣除330萬(wàn)元，實(shí)際只需支付2970萬(wàn)元。以上兩份協(xié)議簽訂后的第二天，廖某（乙方）又和大余縣南安鎮企業(yè)辦公室（甲方）簽訂了一份《租賃合同》，合同約定：因黃坑林場(chǎng)已變更承包人（原由謝某轉包給鄧某再轉讓給邱某現轉包給乙方），乙方需使用甲方辦公場(chǎng)所、生活設施及農田水塘等，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商簽訂此合同。合同還約定了租賃范圍、租賃期限、租賃費及交納時(shí)間等。以上三份合同簽訂后，廖某于2014年1月17日通過(guò)中國銀行向邱某轉賬支付260萬(wàn)元、向劉某轉賬100萬(wàn)元和向鐘某轉賬60萬(wàn)元（兩張票據上都注明“代邱某付鐘某某借款，付大余黃坑林場(chǎng)購買(mǎi)款”）；于2014年1月20日和1月22日通過(guò)鐘某（與廖某同為上猶縣威恒礦業(yè)有限公司的股東）在贛州銀座村鎮銀行的賬戶(hù)向賴(lài)某轉賬70萬(wàn)元、向邱某轉賬110萬(wàn)元；2014年1月27日，廖某還通過(guò)工商銀行的賬戶(hù)向賴(lài)某轉賬100萬(wàn)元，以上共計700萬(wàn)元，邱某于2014年1月28日，向廖某出具了一張700萬(wàn)元的領(lǐng)條，對以上款項予以確認。廖某支付以上轉讓款后，自同年2月份開(kāi)始聘請工人對林木進(jìn)行養護管理。
2014年3月10日，廖某開(kāi)始申請辦理11宗林地的林權轉移登記，在其向大余縣林業(yè)局的報告上當地村委會(huì )、鎮政府、林業(yè)工作站均蓋章同意。3月26日，其向大余縣林業(yè)局林權管理服務(wù)中心填報了《林權轉移登記申請表》，林地所在地的兩個(gè)村民委員會(huì )和南安鎮企業(yè)辦公室均在2014年4月14日蓋章同意。正在辦理林地的產(chǎn)權轉移登記過(guò)程中，2014年4月16日，因王某訴邱某林地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓糾紛一案，贛州市中級人民法院根據王某的財產(chǎn)保全申請，向大余縣林業(yè)局林權管理服務(wù)中心送達協(xié)助執行通知書(shū)，查封了本案所涉的36XX38號林權證，致使該中心停止辦理廖某的申請轉移登記。為此，2014年8月8日，王某、廖某、邱某簽訂了一份《代償協(xié)議》，約定由廖某代邱某向王某償還所欠的林地經(jīng)營(yíng)權轉讓款74萬(wàn)元；王某收到該款后向贛州市中級人民法院申請解除對林權證的查封。同日，鐘某代廖某從其崇義縣農村信用社的賬戶(hù)轉款74萬(wàn)元至王某的賬戶(hù)，8月11日，王某收到廖某支付的代償款后，申請法院解除了對林權證的查封。
2014年8月5日，中興公司作為原告，分別就贛州艾格菲牧業(yè)有限公司和大余縣南安鎮黃坑林場(chǎng)向其的1000萬(wàn)元和440萬(wàn)元借款，在一審法院提起訴訟，并要求邱某對以上借款承擔連帶責任。根據中興公司的申請，宜春中院于8月11日對本案登記在邱某名下的11本林權證所涉及的林地使用權和林木所有權、使用權進(jìn)行了查封，通知大余縣林業(yè)局林權管理服務(wù)中心不得辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)登記。以上案件判決后，因當事人未履行判決而進(jìn)入執行程序，2015年3月5日，宜春中院裁定拍賣(mài)邱某在贛州市大余縣黃坑林場(chǎng)的11宗林地承包經(jīng)營(yíng)權。對此，廖某提出了執行異議，請求中止拍賣(mài)并解除對林權證的查封。2015年6月8日，宜春中院裁定駁回了廖某的執行異議。為此，廖某以其在人民法院查封前占有和管理了轉讓標的物，轉讓款也已經(jīng)支付完畢，未辦理產(chǎn)權轉讓登記的責任是因邱某的債務(wù)問(wèn)題等為由，向宜春中院提起案外人執行異議之訴，提出了前述訴訟請求。另查明，廖某共支付轉讓款2975萬(wàn)元。
【審判】
宜春中院認為，首先，本案邱某擁有大余縣林業(yè)局頒發(fā)的涉案林地《林權證》，作為林木、林地的所有權人和使用權人，其有權將所有權和使用權轉讓給廖某，雙方在協(xié)議中注明的內容對協(xié)議內容和協(xié)議效力并無(wú)影響，因此，本案的轉讓協(xié)議不違反法律規定，應當認定為合法有效。并且，林權登記機關(guān)也受理了廖某的轉讓申請，只是由于法院的查封而未辦理轉移登記。其次，在查封本案所涉《林權證》之前，廖某已經(jīng)向邱某支付了全部的轉讓款，除了55萬(wàn)元現金和196萬(wàn)元的欠條之外，支付的款項均有銀行憑證等相關(guān)證據佐證，且相關(guān)證據相互印證。第三，在宜春中院查封本案所涉《林權證》之前，廖某已經(jīng)向林權登記機關(guān)申請了變更登記。并且，無(wú)論是聘請工人對有關(guān)林地進(jìn)行養護管理，還是租賃房屋、魚(yú)塘等都說(shuō)明廖某已經(jīng)實(shí)際占有了本案所涉林地，開(kāi)展了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。未辦理林權證的變更登記，也是因邱某的債務(wù)原因，林權被贛州市中級人民法院查封?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《查封、扣押、凍結規定》）第17條規定，被執行人將其所有的需要辦理過(guò)戶(hù)登記的財產(chǎn)出賣(mài)給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部?jì)r(jià)款并實(shí)際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權過(guò)戶(hù)登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經(jīng)支付全部?jì)r(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過(guò)戶(hù)登記手續的，如果第三人對此沒(méi)有過(guò)錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。因此，應當解除對本案所涉林木、林地的所有權和使用權的查封。另外，根據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法解釋》）第307條的規定，案外人提起執行異議之訴的，以申請執行人為被告。被執行人反對案外人異議的，被執行人為共同被告；被執行人不反對案外人異議的，可以列被執行人為第三人。因此，中興公司是本案適格的被告。廖某的訴訟請求符合法律規定，該院予以支持。一審法院依照《民事訴訟法》第142條，《查封、扣押、凍結規定》第17條、《民事訴訟法解釋》第312條、第314條第1款規定判決：一、不得執行贛州市大余縣黃坑林場(chǎng)11宗林地使用權、林木所有權和使用權（林權證編號為：CXX28、CXX30-CXX39）；二、確認以上林地使用權、林木所有權和使用權歸廖某所有。案件受理費206800元，由中興公司負擔。中興公司不服，向江西高院上訴。
江西高院認為，廖某提交的證據足以證明其物權期待權成立，符合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《異議復議規定》）第28條規定的情形，可以排除宜春中院執行案涉標的物。根據《民事訴訟法解釋》第304條的規定，執行異議之訴應由執行法院管轄，且案外人提起執行異議之訴時(shí)，也可以同時(shí)提出對執行標的進(jìn)行確權或者給付的訴訟請求。根據該解釋第312條第2款的規定，案外人同時(shí)提出確認其權利的訴訟請求的，可以在判決中一并作出裁判。宜春中院將兩案合并審理符合法定程序。宜春中院認定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法。二審判決駁回上訴，維持原判。中興公司不服，向最高人民法院申請再審，被裁定駁回。
【評析】
一、理論基礎：本案是否屬于案外人享有不動(dòng)產(chǎn)物權期待權而排除執行的情形
本案執行標的系林地使用權（即林地承包經(jīng)營(yíng)權）和林木所有權。嚴格地講，案外人對執行標的享有林地使用權、林木所有權而排除執行的情形，與成立不動(dòng)產(chǎn)物權期待權而排除執行的情形并不相同。林地使用權、林木所有權與不動(dòng)產(chǎn)物期待權，屬于不同法律性質(zhì)的權利。
（一）林地使用權和林木所有權
林地使用權和附著(zhù)于林地之上的林木所有權，屬于不動(dòng)產(chǎn)物權。林地使用權，是指民事主體依法取得的，對特定林地享有的占有、使用、收益以及該特定條件下對林地使用權予以處分的權利。林地使用權可以通過(guò)承包的方式取得，也可以通過(guò)轉包或轉讓的方式取得，通常具有明確的期限，屬于他物權（用益物權）的范疇。林木所有權，是指權利人依法律規定或依合同約定，對林地上的林木享有的占有、使用、收益和處分的權利，屬于自物權（所有權）的范疇。與林地使用權和林木所有權相關(guān)的，還有“林權”這一概念。但是我國在理論上和實(shí)務(wù)中，對林權概念的認識分歧很大，本文未采用林權這一表述，而直接對案件所涉林地使用權和林木所有權進(jìn)行分析。
（二）不動(dòng)產(chǎn)物權期待權
物權期待權這一概念在學(xué)理上存有爭議?！懂愖h復議規定》的解讀文章對該規定第28、29、30條使用了“物權期待權”這一概念進(jìn)行學(xué)理解釋?zhuān)础懂愖h復議規定》第28、29、30條分別對案外人異議審查中一般買(mǎi)受人物權期待權、消費者物權期待權、預告登記物權期待權的保護作了規定。物權期待權的性質(zhì)究竟是具有物權排他效力的特殊債權？還是本身就屬于物權？對此也存有爭議。所謂買(mǎi)受人物權期待權，是指對于已經(jīng)簽訂買(mǎi)賣(mài)合同的買(mǎi)受人，在已經(jīng)履行合同部分義務(wù)的情況下，雖然尚未取得合同標的物的物權，但賦予其類(lèi)似物權人的地位，其對物權的期待權具有排除執行的效力。買(mǎi)受人物權期待權屬于期待權范疇。所謂期待權，是指將來(lái)可能取得與實(shí)現的權利，即期待權是當事人尚未取得，必須有一定的事實(shí)發(fā)生才能取得的權利。故物權期待權并非物權本身，物權期待權人還沒(méi)有真正取得執行標的的物權。
（三）案外人取得林地使用權、附著(zhù)林木所有權排除執行的情形與不動(dòng)產(chǎn)物權期待權的差異
林地屬于不動(dòng)產(chǎn)，林木作為土地的附著(zhù)物而成為不動(dòng)產(chǎn)，在物質(zhì)形態(tài)上，林地和地上附著(zhù)的林木是一個(gè)自然綜合體，在權利流轉時(shí)，林地使用權與所附著(zhù)林木的所有權同時(shí)轉移。附著(zhù)林木所有權不宜脫離林地使用權而單獨流轉，應隨林地使用權的流轉而同時(shí)流轉。盡管法律并無(wú)明文規定林木所有權登記效力，但既然林隨地走，兩者在未實(shí)現分離時(shí)，其登記效力應同樣對待。根據《森林法》第3條，《物權法》第127、129條規定，林地使用權和附著(zhù)林木所有權的設立、變動(dòng)，不以登記為生效要件，登記造冊只是對林地林木物權予以確認的程序，而確認的前提是物權已經(jīng)客觀(guān)存在。可見(jiàn)，林地使用權、附著(zhù)林木所有權登記并非物權生效要件，在林地林木物權發(fā)生流轉時(shí)，登記公示僅具有對抗效力，而非判斷物權真正權屬的生效要件。簡(jiǎn)言之，林地使用權和附著(zhù)林木所有權的設立、變動(dòng)，采登記對抗主義，而非登記要件主義。這一點(diǎn)與國有土地使用權、房屋等采登記要件主義的不動(dòng)產(chǎn)物權設立、變動(dòng)規則不同。
案外人取得林地使用權、附著(zhù)林木所有權從而排除執行的情形，明顯不屬于不動(dòng)產(chǎn)物權期待權排除執行的情形。此時(shí)，案外人已經(jīng)取得了不動(dòng)產(chǎn)物權，屬于物權權利人，其權利性質(zhì)不再是一種物權的“期待權”，過(guò)戶(hù)登記也只具有對抗效力，而非不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的生效要件。換言之，前者是遵循登記對抗主義規則，在物權權屬已經(jīng)發(fā)生變動(dòng)、登記只具有對抗效力的情況下排除執行；后者則是遵循登記要件主義規則，在不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)尚未發(fā)生符合登記生效要件事實(shí)的情況下排除執行。兩者關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶(hù)登記的效力規則不同，故物權期待權概念不能合理解釋奉行登記對抗主義規則的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)從而排除執行的問(wèn)題。
（四）用“物權期待權”概念解釋《異議復議規定》第28條的局限性
買(mǎi)受人物權期待權最早濫觴于德國，經(jīng)德國帝國法院確認并逐漸被其他大陸法國家所接受。德國不動(dòng)產(chǎn)物權的設立、變動(dòng)采登記要件主義，故物權期待權的概念用于解釋登記要件主義前提下不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)從而排除執行的情形具有合理性，也與德國登記要件主義不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)規則相適應。但這一概念在解釋采登記對抗主義規則的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)排除執行的情況下，就顯得不合理。因為在登記對抗主義制度框架下，如果在執行法院查封不動(dòng)產(chǎn)之前，買(mǎi)受人就與被執行人形成合法有效的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系、合法占有該不動(dòng)產(chǎn)，并已支付全部?jì)r(jià)款或者將剩余價(jià)款交付執行的話(huà)，此時(shí)，該不動(dòng)產(chǎn)物權已經(jīng)轉移給買(mǎi)受人，過(guò)戶(hù)登記僅具有對抗第三人的效力，而非該不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)的生效要件，買(mǎi)受人對該不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)享有現實(shí)的物權，其權利性質(zhì)不再是一種物權期待權。
《異議復議規定》第28條規定的不動(dòng)產(chǎn)，并未區分登記要件主義和登記對抗主義的具體情形，從文義解釋的方法看，該條規定也可以包括土地承包經(jīng)營(yíng)權這類(lèi)物權設立、變動(dòng)采登記對抗主義規則的不動(dòng)產(chǎn)。我們不能依據《異議復議規定》第28條只能用物權期待權理論解釋的思維定勢，來(lái)否定該條也可以適用于登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)，如此則無(wú)異于本末倒置。而應當從條文表述的通常語(yǔ)義，解釋其中“不動(dòng)產(chǎn)”的含義。因此，該條規定應包括物權變動(dòng)采登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)，用物權期待權概念解釋《異議復議規定》第28條，在理論上是不周延的。雖然在我國登記要件主義是大多數不動(dòng)產(chǎn)物權設立、變動(dòng)所奉行的主要規則，但是我國同時(shí)也存在部分不動(dòng)產(chǎn)物權設立、變動(dòng)采登記對抗主義的情形，典型的如農村土地承包經(jīng)營(yíng)權。對于《查封、扣押、凍結規定》第17條來(lái)說(shuō)，也存在同樣的問(wèn)題。所以，對于本案來(lái)說(shuō)，不宜再用物權期待權理論解釋適用《異議復議規定》第28條，以及《查封、扣押、凍結規定》第17條的問(wèn)題。況且，理論上對物權期待權這一概念本身的爭議就從未間斷。
二、法律適用之一：本案適用《異議復議規定》第28條、《查封、扣押、凍結規定》第17條是否妥當
執行異議之訴審判程序中，法院能否直接適用《異議復議規定》第28條、《查封、扣押、凍結規定》第17條規定審理訴訟案件，實(shí)踐中存在不同觀(guān)點(diǎn)。主要存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)認為，法院可以在案外人異議之訴審判程序中，適用上述執行實(shí)施程序和案外人異議審查程序中的司法解釋規定。否定說(shuō)認為，上述規定系執行實(shí)施程序和案外人異議審查程序適用的司法解釋?zhuān)⒉划斎贿m用于案外人執行異議之訴的審理。
筆者認為，當前尚無(wú)直接針對執行異議之訴中，法院審理不動(dòng)產(chǎn)一般買(mǎi)受人權利能否排除執行的具體規則，司法實(shí)踐雖然在適用法律方面做法不一，但也基本遵循與上述執行程序司法解釋相似的思路進(jìn)行審理。就目前而言，執行異議之訴的裁判文書(shū)是否援引《查封、扣押、凍結規定》第17條或《異議復議規定》第28條，更多具有形式層面的意義，在實(shí)際裁判規則中，法院亦可運用上述執行程序司法解釋的基本精神進(jìn)行審理。執行異議之訴并非一定要適用案外人異議實(shí)質(zhì)審查的有關(guān)規定，是否直接引用上述執行程序司法解釋規定，尚不能單獨作為評判適用法律正確與否的理由?！恫榉?、扣押、凍結規定》第17條或《異議復議規定》第28條，對執行異議之訴的審理具有一定的參考意義，在執行異議之訴法律適用規則正式出臺前，異議之訴審判實(shí)踐暫時(shí)適用這些司法解釋規定，也無(wú)不妥。上述兩條司法解釋規定的不動(dòng)產(chǎn)一般買(mǎi)受人權利可以排除執行的構成要件，概括起來(lái)主要包括以下幾項：
1.在法院查封執行標的前，被執行人與案外人之間是否形成合法有效的不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。至于被執行人與案外人是否必須簽訂書(shū)面買(mǎi)賣(mài)合同，實(shí)務(wù)中存在不同觀(guān)點(diǎn)。
2.在法院查封執行標的前，案外人是否已合法占有該標的。對實(shí)際占有執行標的認定，實(shí)務(wù)中需要根據當事人提交的相關(guān)證據具體判斷。
3.案外人是否支付全款。案外人支付全款的情形包括實(shí)際支付全款和將剩余價(jià)款交付法院執行。至于款項完成全部交付的時(shí)間，目前尚無(wú)規定明確予以限制，但筆者傾向于最晚不能遲于一審法庭辯論終結前，但也有觀(guān)點(diǎn)認為，最晚不能遲于執行程序案外人異議審查結論作出前。
4.不動(dòng)產(chǎn)未辦理過(guò)戶(hù)登記是否因案外人自身原因，或者案外人對未辦理過(guò)戶(hù)登記是否存在過(guò)錯。對于前3項要件，實(shí)踐中一般認為需要同時(shí)具備才能對抗申請執行人。但對于第4項是否也應同時(shí)作為排除執行的構成要件，則存在分歧。
本案林地使用權及附著(zhù)林木所有權屬于不動(dòng)產(chǎn)，單從文義解釋看，亦可適用上述構成要件。除此以外，適用上述要件還包括以下理由：
首先，案外人對執行標的享有的實(shí)體權利成立，與該權利能否排除執行，是兩個(gè)層面的概念。實(shí)踐中，有些案件的案外人雖然對執行標的享有實(shí)體權利，但其權利在法律性質(zhì)上不能排除對該標的的執行。因此，權利成立要件與排除執行的要件，未必是完全吻合的。排除執行的要件還需要考慮申請執行人對該執行標的享有的法律利益。在有申請執行人參加的執行程序中，案外人對執行標的主張排除執行的權利，與申請執行人、被執行人形成三方法律關(guān)系，案外人執行異議之訴的被告是申請執行人。故排除執行法律要件的設定，不能僅考慮案外人對執行標的的權利是否成立，在很多情況下，還要進(jìn)行申請執行人對某些特定標的信賴(lài)利益的考量。在有些案件中，案外人對執行標的主張排除執行的請求，除了實(shí)體權利成立以外，還需要具備一定的權利公示方法，并滿(mǎn)足相應的法律要件才能達到排除執行的目的。
其次，登記對抗主義不動(dòng)產(chǎn)物權的法律特征使然。物權變動(dòng)采登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)，受讓人取得物權并可對抗申請執行人應當符合一定的法律條件。根據《物權法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規定，轉讓人轉移船舶、航空器和機動(dòng)車(chē)等所有權，受讓人已經(jīng)支付對價(jià)并取得占有，雖未經(jīng)登記，但可以對抗轉讓人的債權人。這里的債權人主要是指普通債權人或一般債權人，包括強制執行程序中的債權人。據此，采登記對抗主義的特殊動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)，需滿(mǎn)足轉讓關(guān)系成立、受讓人已經(jīng)支付對價(jià)并取得占有等要件時(shí)，才能對抗執行債權人。相比之下，同樣采登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)受讓人權利要想對抗執行債權人，至少也應符合轉讓關(guān)系成立、受讓人支付價(jià)款并取得合法占有這些構成要件，即物權變動(dòng)需要通過(guò)一定的方式對外公示，才能產(chǎn)生對抗執行債權人的效力。存有爭議的是，采登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中，如何看待未完成變更登記的問(wèn)題。對于未完成過(guò)戶(hù)登記的，究竟是按照《物權法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規定，不作為對抗執行債權人的構成要件考慮，還是按照《查封、扣押、凍結規定》第17條或者《異議復議規定》第28條規定，將其作為一項對抗執行債權人的構成要件加以衡量呢？筆者認為，《物權法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條只是對特殊動(dòng)產(chǎn)的規定，采登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)，不在該條規定范圍之內，而應適用不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)排除執行的情形?！懂愖h復議規定》第28條專(zhuān)門(mén)對不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)排除執行的問(wèn)題作了規定，所以，采登記對抗主義的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)能否排除執行，與《異議復議規定》第28條在法律關(guān)系上更加接近，適用該條規定的構成要件更為合理。
綜上，本案案外人的林地使用權、林木所有權能否排除執行的問(wèn)題，一、二審法院適用《查封、扣押、凍結規定》第17條、《異議復議規定》第28條規定審理，并無(wú)不妥。
三、法律適用之二：排除執行潛在的要件事實(shí)——申請執行人金錢(qián)債權的性質(zhì)
有觀(guān)點(diǎn)認為，不動(dòng)產(chǎn)一般買(mǎi)受人的權利在符合《查封、扣押、凍結規定》第17條或者《異議復議規定》第28條規定的情況下，能否對抗申請執行人的金錢(qián)債權，還需考慮該金錢(qián)債權的性質(zhì)。如果申請執行人的金錢(qián)債權系對執行標的變現價(jià)值享有優(yōu)先受償權的話(huà)，那么案外人對該標的的物權或者物權期待權能否對抗優(yōu)先受償權的執行，則需根據民事實(shí)體法的有關(guān)規定判斷。依據物權法、擔保法、合同法等法律及相關(guān)司法解釋的規定，執行標的受讓人權利不能對抗申請執行人優(yōu)先受償權的，對案外人排除執行的請求不予支持；反之，則不得對該標的強制執行。
相反觀(guān)點(diǎn)認為，不動(dòng)產(chǎn)一般買(mǎi)受人的權利只要符合《查封、扣押、凍結規定》第17條或者《異議復議規定》第28條規定的，不僅可以對抗申請執行人的普通金錢(qián)債權，也可以對抗申請執行人對該標的的優(yōu)先受償權。不論申請執行人的金錢(qián)債權是普通金錢(qián)債權，還是對執行標的變現價(jià)值享有優(yōu)先受償權的金錢(qián)債權，均不能對抗案外人對該標的的物權或者物權期待權。故在這種情況下，無(wú)需考慮申請執行人金錢(qián)債權的性質(zhì)，案外人對該不動(dòng)產(chǎn)的物權或者物權期待權均應優(yōu)先保護。
上述兩種觀(guān)點(diǎn)在司法實(shí)踐中均不同程度存在。就本案而言，申請執行人享有的是普通金錢(qián)債權，案外人對執行標的主張的是林地使用權和林木所有權。本案需要解決的是，申請執行人的普通金錢(qián)債權能否就案涉林地使用權、林木所有權得以實(shí)現的問(wèn)題。因此，就本案而言，案外人林地使用權、林木所有權只要符合《異議復議規定》第28條，即可對抗申請執行人的普通金錢(qián)債權。
四、要件事實(shí)判斷：本案案外人排除執行的請求能否成立
關(guān)于案外人與被執行人簽訂合同的問(wèn)題，廖某與邱某于2014年1月15日簽訂的轉讓協(xié)議合法有效，且簽訂時(shí)間在執行法院查封之前。關(guān)于案外人支付價(jià)款的問(wèn)題，本案證據顯示，廖某已按協(xié)議支付全部?jì)r(jià)款。關(guān)于案外人占有執行標的問(wèn)題，從案件事實(shí)看，案外人在執行法院查封案涉不動(dòng)產(chǎn)之前就已實(shí)際占有該標的，進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，并設定租賃關(guān)系。關(guān)于未辦理過(guò)戶(hù)登記的原因問(wèn)題，案外人未將案涉不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶(hù)登記至其名下，系因被執行人牽涉其他債權債務(wù)糾紛，法院因另案查封了案涉不動(dòng)產(chǎn)，致使其無(wú)法辦理過(guò)戶(hù)登記。案外人已向相關(guān)登記機關(guān)申請辦理過(guò)戶(hù)登記，但因另案查封效力的存在而無(wú)法實(shí)現，不屬于因案外人自身原因導致案涉不動(dòng)產(chǎn)未辦理過(guò)戶(hù)登記，也不能認定案外人對未辦理過(guò)戶(hù)登記存在過(guò)錯。綜合上述分析，案外人廖某請求對執行標的排除執行的主張符合法律規定，應予支持。
五、程序爭議：法院對執行標的的確權裁判是否違反專(zhuān)屬管轄規定
根據《民事訴訟法解釋》第304條規定，案外人執行異議之訴由執行法院專(zhuān)屬管轄，另?yè)睹袷略V訟法解釋》第312條第2款規定，案外人提起執行異議之訴，同時(shí)提出確認其權利的訴訟請求的，人民法院可以在判決中一并作出裁判。故案外人在執行異議之訴中同時(shí)提出確權訴訟請求的，應由執行法院一并裁判。一、二審判決根據當事人的訴訟請求，在本案中對執行標的確權問(wèn)題一并審理，有法律依據，不違反法定程序。
對于《民事訴訟法解釋》第312條的理論解讀，筆者認為，案外人執行異議之訴的訴訟標的應為程序上的異議權，提起執行異議之訴的目的，應為排除對特定執行標的的強制執行程序，當事人之間的實(shí)體法律關(guān)系雖為該異議權存在與否的先決問(wèn)題，但并非案外人執行異議之訴的訴訟標的，案外人執行異議之訴只需解決對當事人主張的特定執行標的是否強制執行的問(wèn)題，無(wú)需對當事人之間的實(shí)體權利義務(wù)關(guān)系作出裁判。如果案外人僅向執行法院主張排除對特定標的強制執行，并未請求法院對其實(shí)體權利成立作出裁判的，則為純粹的案外人執行異議之訴，法院應依照《民事訴訟法解釋》第312條第1款規定，對是否執行該標的作出判決；如果當事人在對執行程序是否進(jìn)行提起執行異議之訴的同時(shí)，又提出訴訟請求主張法院對實(shí)體法律關(guān)系一并作出裁決的，則屬于執行異議之訴與普通民事訴訟的合并，而非單純的執行異議之訴，法院應依照《民事訴訟法解釋》第312條第2款規定，根據當事人的訴訟請求一并作出裁判。
六、實(shí)體確權：本案執行標的的確權問(wèn)題
廖某是否為案涉林地林木的物權權利人？法院在判決主文中，能否根據其訴訟請求作出確權裁判？根據《物權法》第129條規定，土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓采登記對抗主義，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。登記只具有對抗效力，不是認定林地使用權、林木所有權權屬的生效要件。在簽訂轉讓協(xié)議后，廖某支付了全部款項，并聘請工人對林地進(jìn)行養護管理，還與黃坑林場(chǎng)簽訂租賃合同，說(shuō)明其已經(jīng)實(shí)際占有案涉林地，開(kāi)展了經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在一審法院查封之前，廖某已經(jīng)向登記機關(guān)申請了變更登記，填寫(xiě)了林權轉移登記申請表，未辦理林權證變更登記，是因執行標的被贛州市中級人民法院查封所致。廖某已經(jīng)受讓案涉林地林木物權，并完成不動(dòng)產(chǎn)交付，實(shí)現了對不動(dòng)產(chǎn)的占有，未辦理變更登記只是欠缺形式上的對抗要件，根據物權法規定，其實(shí)際上已經(jīng)享有案涉林地林木的物權，法院可以據此作出確權裁判。
注：本文已刊登在《人民司法》2018年第2期 ，感謝作者授權本公號獨家刊登。
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