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一、數字經(jīng)濟呼喚數據財產(chǎn)價(jià)值的最大化

（一）數據財產(chǎn)的法律內涵

數字經(jīng)濟泛指由數字技術(shù)賦能的經(jīng)濟活動(dòng)，其核心在于人類(lèi)通過(guò)對大數據的處理和使用而實(shí)現資源的優(yōu)化配置與生產(chǎn)發(fā)展。大數據是一個(gè)廣義且不精確的術(shù)語(yǔ)，通常將其性質(zhì)界定為：數量巨大、種類(lèi)繁多和處理迅速。但事實(shí)上，大數據遠非這么簡(jiǎn)單。準確而言，大數據包含以下三層含義：首先，它指的是最大化計算能力和算法精度的技術(shù)；其次，它描述了利用一系列工具清理和比較數據的分析類(lèi)型；最后，它增強了利用數據生成真實(shí)性、客觀(guān)性和準確性結果的信念。簡(jiǎn)言之，大數據的核心內容是，在數據相關(guān)性的基礎之上，收集足夠多的數據，使用正確的分析工具，通過(guò)強大算法萃取有用的數據，幫助人們對當前事物或未來(lái)事物做出分析與預測。此外，隨著(zhù)機器學(xué)習的興起，對數據的分析與處理實(shí)現了進(jìn)一步升級。機器學(xué)習的算法是非固定的，其能夠隨著(zhù)計算、運行次數的增多，即通過(guò)給機器“喂取”數據，讓機器像人一樣通過(guò)學(xué)習逐步自我提高改善，使數據分析和預測更為精準。由此可見(jiàn)，大數據之大，并不在于其表面的大容量，而在于其潛在的巨大價(jià)值。因此，在數字經(jīng)濟時(shí)代，數據已然成為一種重要的財產(chǎn)，被喻為“21世紀的石油”。

通常而言，根據“可識別性”標準可將數據分為個(gè)人數據與非個(gè)人數據。其中，個(gè)人數據是指單獨或與其他數據結合后能夠識別出特定自然人的數據；而非個(gè)人數據即那些無(wú)法識別特定自然人的數據。就信息的本質(zhì)而言，其是一種非物質(zhì)的存在，是神經(jīng)系統的一種機能。此種認識需要借助于特定的符號表達出來(lái)才能為他人所了解，在數字經(jīng)濟時(shí)代，數據是表達和傳播信息的重要方式。因此，表面上看數據與信息是互為表里的關(guān)系，信息是數據所體現出的內容含義，而數據則是信息的表現形式。但是，當特定符號的應用方式逐漸被人們固定之后，符號本身就不再只是一種單純的表現形式，而是被賦予了特定的含義，成為內容與形式的結合體。因此，數據既可以指向內容層面的信息，也可以指向符號層面的數據文件。

需要注意的是，人類(lèi)社會(huì )中散落著(zhù)種類(lèi)繁多的海量數據，并非所有的數據均可成為法律上的財產(chǎn)。通常而言，在考慮何種事物可以成為財產(chǎn)之時(shí)，價(jià)值與稀缺是重要因素。質(zhì)言之，只有在生產(chǎn)生活中能產(chǎn)生價(jià)值并且具有稀缺性的數據才能成為財產(chǎn)。數據的價(jià)值與數據的相關(guān)性密切相關(guān)。數據的相關(guān)性是指不同數據之間存在廣泛的內在聯(lián)系。數字經(jīng)濟時(shí)代，人們放棄了對因果關(guān)系的執著(zhù)追求，而逐漸轉向對數據相關(guān)性的探究，通過(guò)從海量數據中獲取數據相關(guān)性，精準判斷因素間相互作用的可能與方式，為人們提供強大的分析與預測工具。數據相關(guān)性如同“引力波”，將散落在各處的數據連接在一起，通過(guò)碰撞與融合生成新的價(jià)值，這種價(jià)值的生成可以被無(wú)限放大，實(shí)現跨界、跨時(shí)空的增值。因此，那些無(wú)法為人類(lèi)的分析與預測等提供任何支持的數據，雖有數據財產(chǎn)的表象，但不具有數據財產(chǎn)的內核，不構成數據財產(chǎn)。此外，即便特定的數據具有價(jià)值性，但如果這些信息可以為任何人自由地獲取，即不具有稀缺性，那么此類(lèi)信息亦非數據財產(chǎn)，無(wú)需藉由法律來(lái)對之進(jìn)行規范。概言之，數據財產(chǎn)是指能夠為人所利用，具有價(jià)值性和稀缺性的數據。

（二）“物盡其用”：數據財產(chǎn)立法的“最大幸福原理”

數字經(jīng)濟時(shí)代，面對數據財產(chǎn)價(jià)值的指數式增長(cháng)，財產(chǎn)立法應當做何調整，已經(jīng)成為當前人類(lèi)社會(huì )所面臨的重要難題。當前，亟須數據立法對此做出積極的回應，以避免陷入數據利用的混亂狀態(tài)。須知，人類(lèi)行為的終極指導原則為促進(jìn)幸福，而這里的幸福，準確來(lái)說(shuō)并非具體行為者本人的幸福，而是所有相關(guān)人員的最大幸福。易言之，人類(lèi)行為應當以增進(jìn)共同幸福為目的，即“最大幸福原理”。就財產(chǎn)而言，其本質(zhì)上所給予人類(lèi)的快樂(lè )和幸福集中體現在財產(chǎn)的價(jià)值之上，因此，理性的財產(chǎn)立法應當盡可能地通過(guò)合理的制度設計來(lái)促進(jìn)財產(chǎn)的利用，并實(shí)現財產(chǎn)價(jià)值的最大化。質(zhì)言之，財產(chǎn)立法中的“最大幸福原理”，就是充分挖掘財產(chǎn)的價(jià)值，使得“物盡其用”。從法律經(jīng)濟學(xué)的視閾來(lái)看，這也是所謂經(jīng)濟理性的基本要求。財產(chǎn)法體系具有經(jīng)濟理性的深刻烙印，尤其是其對財產(chǎn)權的法律保護激勵了資源的有效使用，實(shí)現了資源價(jià)值的最大化。

根據以上論述，財產(chǎn)立法的目的應當落到增進(jìn)社會(huì )整體價(jià)值，實(shí)現社會(huì )的最大幸福上來(lái)。具體到數據財產(chǎn)立法，其“最大幸福原理”即保障數據的自由流通和充分利用。數字經(jīng)濟時(shí)代，數據財產(chǎn)價(jià)值的形成源于數據的相關(guān)性，正是依賴(lài)于數據的相關(guān)性，各種類(lèi)型的大量數據才有匯聚并凝結出價(jià)值的可能。因此，只有盡可能地促進(jìn)數據流通與利用，才能實(shí)現更多種類(lèi)、更大體量的數據聚合，從而實(shí)現對特定數據價(jià)值最大限度的挖掘，發(fā)揮其催生社會(huì )活動(dòng)創(chuàng )新的重要作用。反之，如果數據流通不暢、利用不足，數據的融合與碰撞將無(wú)法充分實(shí)現，數據的財產(chǎn)價(jià)值必然會(huì )被鎖定在封閉的空間內，進(jìn)而逐漸消沉，直至消失殆盡。此外，數據財產(chǎn)具有可復制性特征，可復制性意味著(zhù)特定的數據財產(chǎn)可以同時(shí)由不同主體相互分享，而且數據財產(chǎn)的價(jià)值量也會(huì )隨著(zhù)其流通與利用范圍的拓展而不斷增長(cháng)。因此，在數據立法中，數據財產(chǎn)對流通與利用的“渴望”遠甚于傳統財產(chǎn)，流通與利用是維持數據財產(chǎn)生命力的關(guān)鍵所在。故而，在數據立法中，應當通過(guò)合理的制度設計積極助力數據財產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現。

（三）數據立法的基本路徑：利用與保護并駕齊驅

正如上文所言，推動(dòng)數據財產(chǎn)的利用是數據立法不懈努力的基本方向。本文認為，這不僅需要從正面確立數據利用的基本規則，更需要從數據保護這一視角出發(fā)來(lái)為數據財產(chǎn)的利用注入動(dòng)力，即數據利用與保護并駕齊驅。所謂利用，是指盡可能地發(fā)揮數據財產(chǎn)的效用，增進(jìn)社會(huì )幸福。數據財產(chǎn)價(jià)值的實(shí)現依賴(lài)于充分的數據資源，只有數據自由流動(dòng)，數據控制者才能藉由數據分析技術(shù)，從海量數據間的相關(guān)性中發(fā)現數據背后隱藏的巨大財富。因此，數據立法秩序的構建必須以強化數據利用為基點(diǎn)。此處，人們往往容易陷入一個(gè)誤區，即認為數據的收集、分析和處理會(huì )侵蝕個(gè)人數據保護的根基。但是，事實(shí)并非如此，只要數據控制者在數據收集、分析和處理的整個(gè)過(guò)程中盡到合理的注意義務(wù)，采取必要的防御措施，數據控制者完全可以在保障數據基本安全的前提之下，實(shí)現對數據財產(chǎn)的利用。在數字經(jīng)濟時(shí)代，人們之所以會(huì )對數據利用行為保持高度警惕，主要是因為存在大量不合理使用數據的行為?；诖?，在法律制度層面，應當積極推動(dòng)數據財產(chǎn)的合理利用，通過(guò)數據保護規則來(lái)遏制不合理的數據收集、分析和處理等數據利用行為。

數據的保護則是指維護數據主體和數據控制者在特定數據基礎之上所形成的具體利益內容，保障前述兩者的合法權益。數據主體，是指特定的具有身份識別性的數據所指向的自然人。數據控制者是指實(shí)際控制數據，并能夠在合理范圍內對之加以存儲和利用的自然人、法人和非法人組織。無(wú)論是對個(gè)人數據的保護，還是對數據控制者所保有的數據財產(chǎn)的保護，都有助于增強數字市場(chǎng)的信心，進(jìn)一步推動(dòng)數據財產(chǎn)的流通與利用，為數據的合理利用秩序“保駕護航”。本質(zhì)而言，數據是人類(lèi)認識活動(dòng)的產(chǎn)物，是對客觀(guān)事物的具體描述，是事物或行為的數據化、可視化結果。如果個(gè)人或者企業(yè)對整個(gè)數據規范體系缺乏基本的信心，那么必然會(huì )在內心深處對行為的數據化小心翼翼甚至抵制，抑或選擇將收集而來(lái)的數據牢牢地掌握在自己手中，免于曝光于世。這無(wú)疑會(huì )導致以數據為核心要素的互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等技術(shù)的推廣受到阻礙，數字經(jīng)濟的發(fā)展也隨之失去強有力的驅動(dòng)。因此，在數據保護中，應當通過(guò)合理的方式對數據保護的范圍進(jìn)行必要的限定，尤其是避免對個(gè)人數據的過(guò)度保護可能帶來(lái)的負面效果?？傊?，在數字經(jīng)濟時(shí)代，立法者需要從推動(dòng)數據利用和強化數據保護兩個(gè)角度出發(fā)，積極實(shí)現數據財產(chǎn)價(jià)值的最大化，以增進(jìn)社會(huì )幸福。

二、數據財產(chǎn)歸屬體系的構建

數據財產(chǎn)的歸屬問(wèn)題，是數據立法的邏輯起點(diǎn)。只有明確了數據財產(chǎn)的歸屬，才能在此基礎之上確立數據利用與數據保護的基本規則。數據財產(chǎn)歸屬問(wèn)題的核心內容是明確特定數據財產(chǎn)基礎之上的控制主體和控制關(guān)系，從而最終確立合理的數據財產(chǎn)控制結構。數字經(jīng)濟時(shí)代，因為數據財產(chǎn)的控制結構日益復雜，而且基于數據的產(chǎn)生和基本屬性方面存在差異，應當以個(gè)人數據和個(gè)人數據的區分為基礎，明確數據財產(chǎn)的歸屬體系。

（一）個(gè)人數據財產(chǎn)的歸屬

對于個(gè)人數據而言，雖然其通常由企業(yè)等數據控制者實(shí)際控制，但法律則側重于賦予數據主體更多的控制力。這是因為，個(gè)人數據具有身份上的可識別性，是人格的重要組成部分，對個(gè)人數據的保護系對社會(huì )“文明規則”的維護，它能締造“一種人的尊嚴和自主權”。數據主體對個(gè)人數據的控制，主要表現為法律創(chuàng )設了知情同意、目的拘束和最少利用三大原則，希望以此強化數據主體對個(gè)人數據的控制，防止他人通過(guò)對個(gè)人數據的不當收集、分析和處理從而支配數據主體的數據圖像（profiling），侵害數據主體的人格利益。在這三大原則之下，其他主體對個(gè)人數據的利用行為受到較為嚴苛的限制，處于相對被動(dòng)狀態(tài)，而數據主體則獲得了對個(gè)人數據強有力的控制。正是基于此，有觀(guān)點(diǎn)認為，個(gè)人數據應當歸屬于數據主體。然而，對個(gè)人數據的人格利益保護，不應該排除對個(gè)人數據的合理利用，亦不能得出個(gè)人數據僅歸屬于數據主體的結論。本文認為，個(gè)人數據財產(chǎn)的歸屬呈現出一種二元利益結構，數據主體并不能對其進(jìn)行完全的控制。理由主要有以下兩點(diǎn)。

第一，從個(gè)人數據的本質(zhì)屬性來(lái)看，其具有一定的社會(huì )屬性。個(gè)人數據最為顯著(zhù)的特征是可識別性，即依賴(lài)于與特定自然人相關(guān)聯(lián)的數據來(lái)辨識該主體。所謂識別，包括對特定自然人的身份識別和特征識別。前者旨在確定特定自然人的身份，例如姓名、聯(lián)系方式、指紋等與個(gè)人身份直接相關(guān)的數據；后者側重于確定特定自然人的具體特征，主要包括興趣愛(ài)好、消費偏好、信用狀況等。質(zhì)言之，個(gè)人數據是自然人標識自己并使自己區別于其他主體的一種工具。因此，在社會(huì )交往中，其他主體為了辨識和了解特定主體，必然需要獲取和利用該主體的個(gè)人數據，這是交往形成與存續的基礎。由此可見(jiàn)，個(gè)人數據不僅關(guān)涉特定自然人的人格利益，更與其他主體乃至整個(gè)社會(huì )的利益密切相關(guān)，故賦予自然人對個(gè)人數據的絕對控制缺乏理性基礎。

第二，從數據的產(chǎn)生過(guò)程來(lái)看，數據是數據主體和數據控制者共同合力的產(chǎn)物。數字經(jīng)濟時(shí)代，個(gè)人數據（尤其是確定特定自然人的具體特征的數據）的形成，主要是通過(guò)人機互動(dòng)的方式來(lái)實(shí)現，具體而言，經(jīng)營(yíng)者借助特定的網(wǎng)絡(luò )平臺或計算機程序向消費者提供具體的交易服務(wù)，同時(shí)通過(guò)網(wǎng)絡(luò )平臺或計算機程序對消費者在交易中的行為進(jìn)行描述并將其數據化。不難發(fā)現，在整個(gè)過(guò)程中，個(gè)人數據往往不是由消費者直接提供的，而是在經(jīng)營(yíng)者對交易行為觀(guān)察、收集與分析的基礎上形成的，經(jīng)營(yíng)者對數據的產(chǎn)生具有較大的投入與貢獻。由此可見(jiàn)，在特定的數據之上，并非僅存有數據主體的人格利益，更凝聚著(zhù)數據控制者的經(jīng)濟利益。歸根結底，數據控制者之所以能夠享有一定的數據財產(chǎn)權利，是因為其合法收集處理數據并支付了合理對價(jià)。

無(wú)論是從個(gè)人數據的本質(zhì)屬性，還是從個(gè)人數據的產(chǎn)生過(guò)程來(lái)看，數據主體尚無(wú)法實(shí)現對個(gè)人數據的完全控制。其他主體，尤其是與眾多個(gè)體具有廣泛交易往來(lái)的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者或經(jīng)營(yíng)者，他們在某種程度上對個(gè)人數據的使用具有合法性。因此，個(gè)人數據不僅因其識別性特征而由數據主體所控制，還因其與數據控制者之間的密切聯(lián)系而受數據控制者控制，呈現出一種二元控制的利益結構。需要注意的是，數據主體和數據控制者對個(gè)人數據的共同控制不同于共有。共有的本質(zhì)是數人按照其應有部分或者共同共有關(guān)系而對某一財產(chǎn)享有的所有權。而在這種二元控制的利益結構中，數據主體對個(gè)人數據的控制來(lái)源于人格保護體系，而數據控制者對個(gè)人數據的控制則根植于財產(chǎn)法體系。這兩種控制在理想狀態(tài)下應當形成一種相互平衡的狀態(tài)，這就要求法律必須有效平衡兩種控制力量之間的關(guān)系，從而實(shí)現法律效益的最大化。

（二）非個(gè)人數據財產(chǎn)的歸屬

較之于個(gè)人數據，非個(gè)人數據的歸屬規則相對簡(jiǎn)單。民事主體對非個(gè)人數據的取得主要有兩種途徑，即原始取得和繼受取得。其中，數據的原始取得又可分為兩種方式。一是數據控制者依靠自身能力或者借助他人力量，經(jīng)由特定的分析工具，對實(shí)際控制的個(gè)人數據進(jìn)行清洗、脫敏等處理之后所獲取的不具有識別性的數據，例如電商平臺分析與自然人有關(guān)的原始交易數據所獲得的各類(lèi)群體的交易習慣、潛在消費群體的分布等數據。二是數據控制者對自然人的行為或法人、非法人組織的活動(dòng)等進(jìn)行數據化描述而獲得的不具有識別性的數據，以及對數據化描述后產(chǎn)生的不具有識別性的數據做進(jìn)一步分析與處理而獲取的數據，例如企業(yè)在一定時(shí)期內特定商品或服務(wù)的交易總額、質(zhì)量評價(jià)、投訴處理等數據。而數據的繼受取得主要是指通過(guò)與他人之間數據交易，從其他民事主體處所獲取的不具有識別性的數據。

顯而易見(jiàn)，無(wú)論是通過(guò)上述何種方式獲取的非個(gè)人數據都與自然人對個(gè)人數據的控制利益無(wú)關(guān)。換言之，非個(gè)人數據的歸屬規則不涉及個(gè)人數據的保護問(wèn)題。但是，這并非意味著(zhù)數據控制者通過(guò)上述任一途徑所獲取的非個(gè)人數據都直接歸屬于數據控制者。具體而言，在原始取得的情況下，無(wú)論非個(gè)人數據產(chǎn)生自上述兩種方式的何種，數據產(chǎn)生都離不開(kāi)數據控制者的收集、分析與處理等“勞動(dòng)”，正是這些事實(shí)行為，奠定了數據控制者對非個(gè)人數據獨占的合法基礎。因此，在原始取得的情況下，非個(gè)人數據原則上應歸屬于數據控制者。但是，這里有一個(gè)重要的前提，即這些非個(gè)人數據不能是公共數據。所謂公共數據是指任何主體在任意時(shí)間和地點(diǎn)可以自主獲取和利用的數據，例如特定行業(yè)各經(jīng)營(yíng)主體普遍采用的或業(yè)已公開(kāi)的經(jīng)營(yíng)模式等數據。雖然對于特定的主體而言，此類(lèi)數據具有一定的價(jià)值，但是數據控制者對數據的控制并不具有排他性，其他主體可以通過(guò)合法途徑獲取此類(lèi)數據。因而，只有當非個(gè)人數據不屬于公共數據時(shí)，特定的數據控制者方可依據其收集、分析與處理等事實(shí)行為而獲得對數據的完全控制，即此類(lèi)非個(gè)人數據歸屬于數據控制者。反之，數據控制者無(wú)法在事實(shí)上和法律上實(shí)現對非個(gè)人數據的完全控制。

與原始取得不同，非個(gè)人數據的繼受取得通常依交易行為而完成。數據具有可復制性，同一數據可以同時(shí)由不同的主體實(shí)際控制與利用，因此，不能僅從表面的控制狀態(tài)上來(lái)確定特定非個(gè)人數據的歸屬狀態(tài)，而應當從交易行為的性質(zhì)上來(lái)判斷。對于數據的交易，主要有兩種方式，即許可和轉讓。其中，許可是指許可人依照其與被許可人之間的約定授權被許可人在特定期間和范圍內使用數據的行為；轉讓是指轉讓人將其對數據的全部權利整體轉讓于受讓人的行為。對于前者，被許可人并未獲得對特定非個(gè)人數據的完全控制，故此時(shí)非個(gè)人數據仍應歸屬于許可人；對于后者，受讓人已經(jīng)取得了對數據的完全控制，故此時(shí)非個(gè)人數據應歸屬于受讓人。

三、確立合理的數據財產(chǎn)利用規則

個(gè)人數據與非個(gè)人數據在歸屬結構上的差異，使得二者的利用規則也不盡相同。非個(gè)人數據通常而言是由確定的數據控制者完全控制，故其可以在遵循誠實(shí)信用等民事權利行使的基本原則的基礎上，依據其自由意志對數據進(jìn)行充分利用。但是，就個(gè)人數據的利用而言，二元控制利益結構的存在使得數據控制者在利用數據時(shí)，必須以有效維護數據主體人格尊嚴為前提。因此，數據財產(chǎn)利用規則確立的難點(diǎn)在于，如何明確數據控制者對個(gè)人數據的利用規則。

（一）個(gè)人數據利用的基本原則：“促進(jìn)合理利用 增強透明度”

正如上文所述，傳統法律調整模式中關(guān)于數據控制者對個(gè)人數據的利用，主要是從個(gè)人數據保護這一視角入手，借助知情同意、目的拘束和最少使用三大原則來(lái)確立數據利用的范圍。這種調整模式的最大弊端是所有的制度設計都以有效維護數據主體的人格尊嚴為出發(fā)點(diǎn)，忽略了對數據控制者利益的關(guān)注。這突出表現在上述三大原則對數據利用行為的嚴格限制上，尤其是目的拘束原則和最少使用原則，它們將數據的利用范圍限定在數據收集之初所確立的初始目的范圍內，禁止一切突破目的的后續利用，并強調在這一初始目的范圍內的最少使用。然而，數字經(jīng)濟思維則強調數據的共享和交互，要求數據自由流通和利用，從而在海量數據中充分發(fā)現數據之間的內在聯(lián)系，不斷挖掘數據價(jià)值。數字經(jīng)濟時(shí)代，數據的收集、分析和處理等利用行為并不是嚴格意義上的目標導向型活動(dòng)，經(jīng)由數據的自由碰撞，數據可能會(huì )暗含何種價(jià)值，已經(jīng)遠遠突破了人類(lèi)的計算能力，意想不到的價(jià)值發(fā)現時(shí)常發(fā)生。由此可見(jiàn)，傳統法律調整模式過(guò)于強調數據主體對個(gè)人數據的控制，這既不利于對數據價(jià)值的充分挖掘，也與數據立法的最大幸福原理相距甚遠。因此，本文認為，只要數據控制者對個(gè)人數據的利用具有合理性，那么原則上應當給予必要的尊重。數據立法應當及時(shí)順應數字經(jīng)濟時(shí)代的發(fā)展要求，肯定數據的利用價(jià)值，促進(jìn)數據的合理利用，從而實(shí)現數據主體人格利益與數據控制者財產(chǎn)利益之間的有效平衡，實(shí)現數據財產(chǎn)價(jià)值的最大化。

需要注意的是，促進(jìn)數據的利用，并不等于賦予數據控制者自由處分個(gè)人數據的絕對權力而忽視數據主體人格利益的保護。在明確促進(jìn)數據利用、充分發(fā)揮數據價(jià)值的基本立法導向之后，還需要增強數據利用的透明度以維護數據主體的利益。個(gè)人數據自產(chǎn)生之日起，始終面臨著(zhù)可能遭受泄露的風(fēng)險。只有在制度層面上對數據利用可能產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險進(jìn)行必要的防控，才能使數據利用維持在安全的狀態(tài)之下，否則，數據的大面積泄露必然引發(fā)人們對數字社會(huì )意義的質(zhì)疑。因此，在轉變立法調整思維，拓展數據的利用范圍之后，法律亦需要在個(gè)人數據保護方面做出改進(jìn)，防控數據利用范圍的擴大可能帶來(lái)的風(fēng)險。本文認為，可以通過(guò)強化數據主體對數據利用行為的監督來(lái)實(shí)現對數據利用風(fēng)險的有效控制，從而將數據的利用限定在合理的范圍之內。具體而言，應當賦予數據控制者對數據利用行為的披露義務(wù)和風(fēng)險防控責任，確保數據利用行為的透明度，使得可能存在的風(fēng)險及時(shí)暴露在陽(yáng)光之下。

（二）數據合理利用的判斷

既然在數字經(jīng)濟時(shí)代，數據財產(chǎn)立法的全新路徑為積極推動(dòng)數據的合理利用，實(shí)現整體社會(huì )財富的最大化，那么，隨之而來(lái)的問(wèn)題便是，如何界定數據的“合理利用”。本文認為，可以借鑒由美國司法實(shí)踐發(fā)展而來(lái)的合理期待理論（reasonableexpectation）。該理論是判斷個(gè)人數據利用合理性的標準，包括主觀(guān)合理期待和客觀(guān)合理期待。前者是指任一數據主體均享有數據不被公開(kāi)和利用的期待利益，特定的數據利用行為是否妥當，應當從數據主體的角度進(jìn)行判斷；后者是指將合理性判斷交由社會(huì )進(jìn)行，用社會(huì )價(jià)值與習慣來(lái)明確數據風(fēng)險的合理界限。有學(xué)者通過(guò)情景完整性（contextualintegrity）理論來(lái)進(jìn)一步明確合理期待理論的基本內涵和具體標準。情景完整性是關(guān)于個(gè)人數據利用的哲學(xué)解釋?zhuān)湔J為合理利用的判斷必須放在具體的情景中進(jìn)行。情景完整性的理論基礎在于，人們并非生活在同質(zhì)化的社會(huì )生活中，每一主體擁有不同的能力，身處不同的情景，每一具體的情景都為人們的行為確立了一種規范要求。情景完整性要求數據控制者必須尊重具體情景之下的數據規范，否則將構成對情景完整性的違反，則該數據利用行為不具有合理性。具體而言，數據規范主要包括以下三項因素，即數據類(lèi)型、數據流通所涉主體和傳輸規則。首先，每一情景之下可能包含多種形態(tài)的數據，并且特定數據的形態(tài)往往并不固定，不同情景中數據的形態(tài)亦可能發(fā)生轉變，故應聯(lián)系具體情景適用不同規范，以決定數據的利用是否符合合理性的要求。其次，每一情景中數據流通所涉主體一般包括數據主體、傳輸數據者和接收數據者。具體情景下的數據規范需要分清各主體的角色與地位，以明確其數據利用行為的界限。最后，情景完整性之數據規范還包括傳輸規則。傳輸規則是指在具體情況之下，數據流通需要滿(mǎn)足的具體條件和受到的相關(guān)限制。傳輸規則決定了在何種情況下，數據的流通應該發(fā)生或者不應該發(fā)生。

情景完整性理論尊重了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的基本特征，并逐步在實(shí)踐中受到立法者的青睞。美國2018年《加州消費者隱私法案》在規制數據控制者利用數據的行為時(shí)，汲取了情景完整性理論的精髓，在對數據利用的商業(yè)目的的界定中指出，商業(yè)目的包括與收集個(gè)人信息情境相一致的其他經(jīng)營(yíng)目的。歐盟2016年的《統一數據保護條例》也在一定程度上采用上述判斷依據。該規則認為，對數據合理利用的判斷，需要結合初始目的和后期處理目的之間的聯(lián)系，數據收集之時(shí)數據主體與數據控制者之間的聯(lián)系，個(gè)人數據的具體性質(zhì)，預期處理可能給數據主體所帶來(lái)的后果，以及適當的加密或匿名化措施的存在這些因素，來(lái)具體判斷預期的數據處理目的是否與數據收集時(shí)的初始目的相一致。

本文認為，情景完整性理論為數據合理利用的判斷提供了綜合分析的模型，我國在完善個(gè)人數據保護立法和確立合理的司法裁判思路之時(shí)均可借鑒情景完整性理論，確立數據合理利用的基本規則。具體而言，只要數據控制者對數據的利用符合人們在具體情景之下對社會(huì )現狀和發(fā)展趨勢的合理期待，就應當肯定此類(lèi)數據利用行為，明確此類(lèi)行為的合理性。質(zhì)言之，法律必須使合理性的判斷與社會(huì )發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步保持一致，構建起滿(mǎn)足數據發(fā)展和創(chuàng )新需要的合理利用的判斷標準。

（三）增強數據利用的透明度

在全新的數據利用秩序之中，只要數據控制者的數據利用在數據主體的合理預期范圍內即為合理。然而，隨著(zhù)數據利用范圍的擴大，個(gè)人數據遭受侵害的風(fēng)險亦可能會(huì )被放大，此時(shí)應當要求數據控制者承擔更多的維護數據安全的義務(wù)，增強數據利用的透明度，才能最終建立數據利用的社會(huì )信任。本文認為，增強數據控制者的義務(wù)應當從以下兩個(gè)方面同步進(jìn)行：一方面，強化數據利用的披露義務(wù)；另一方面，明確數據風(fēng)險的防控責任。

個(gè)人數據在被收集之后，則在事實(shí)上脫離數據主體而由數據控制者所實(shí)際控制，對于數據主體而言，數據控制者對個(gè)人數據的利用往往處于一種隱秘狀態(tài)。而且，在人工智能技術(shù)引入之后，算法的復雜性使得數據利用更加處于“黑箱”之境，進(jìn)一步增加了數據利用的隱秘程度。這樣一來(lái)，數據主體將無(wú)法預知數據利用行為可能帶來(lái)的具體風(fēng)險，其人格利益的維護也將陷入窘境。換言之，在數據利用的過(guò)程中，數據主體與數據控制者之間存有較為顯著(zhù)的信息不對稱(chēng)現象，這一問(wèn)題嚴重威脅了數據安全。強化數據控制者對數據利用的披露義務(wù)已經(jīng)成為當前數據立法筑牢數據利用基礎的一項重要舉措。美國2018年《加州消費者隱私法案》規定，消費者有權要求企業(yè)披露收集個(gè)人數據的類(lèi)別和具體要素、數據的來(lái)源、收集與使用目的、所涉及的第三方主體和有關(guān)該消費者的具體個(gè)人信息?；诖?，本文認為，應當課以數據控制者嚴格的披露義務(wù)，來(lái)確保數據主體能夠充分掌握數據利用行為的細節，加強數據主體對數據風(fēng)險的監督與防控。具體而言，披露的內容應當包括所利用個(gè)人數據的類(lèi)別、利用的目的、數據的流向、利用方式和所涉及的第三方主體等與數據利用密切相關(guān)的具體信息。

此外，為了有效應對數據風(fēng)險，保證數據收集、分析和處理等利用行為的透明度，還需明確數據控制者的風(fēng)險防控責任，即構建起內部風(fēng)險防控機制和數據泄露報告義務(wù)。數字經(jīng)濟時(shí)代，個(gè)人數據自生成之日起便在客觀(guān)上脫離了數據主體的“事實(shí)控制”，由數據控制者存儲和利用，數據的安全狀況以及可能出現的風(fēng)險，只有數據控制者最為清楚，故數據控制者必須建立起內部風(fēng)險防控機制，確保數據處理的安全性。當前，我國作為數據大國，正在不斷拓展數據利用范圍，逐步邁向數據強國，此時(shí)必須要科學(xué)規范數據利用秩序，切實(shí)保障數據安全。為此，本文認為，我國在完善個(gè)人數據立法的過(guò)程中，應當在堅持推動(dòng)數據利用的基礎上，充分借鑒美國和歐盟增強數據利用透明度的有益經(jīng)驗，從強化數據利用的披露義務(wù)和明確數據風(fēng)險防控責任兩方面入手，結合各行業(yè)的發(fā)展特征與現狀，確立妥當的適用標準，確保整個(gè)數據利用過(guò)程的安全性，增加全社會(huì )推動(dòng)數據發(fā)展和創(chuàng )新的信心。

四、強化數據財產(chǎn)的法律保護

（一）數據財產(chǎn)保護的必要性

基于數據控制者對數據的必要貢獻和合法權益，法律在不斷強化數據利用價(jià)值的同時(shí)，亦需強化對數據財產(chǎn)的法律保護。只有這樣才能在制度層面上促進(jìn)和激勵數據利用與數據分享。在當前法律體系中，對數據財產(chǎn)的法律保護的途徑主要有以下三種。第一，合同法保護路徑。囿于合同相對性之基本原理，合同法的約束范圍通常僅限于存有合同關(guān)系的雙方當事人，對合同以外的第三人往往無(wú)能為力。而且，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，無(wú)合同關(guān)系的第三人侵害數據財產(chǎn)的情況也屢見(jiàn)不鮮。因此，在通過(guò)合同來(lái)維護數據財產(chǎn)的安全之外，還應當對數據財產(chǎn)賦予更強有力的保護，有效排除他人對數據的非法獲取和利用。第二，侵權法保護路徑。侵權法保護的根基為矯正正義，即對現實(shí)損害的合理救濟。只有在現實(shí)中切實(shí)發(fā)生侵害數據控制者的合法權益的行為并造成損害之后，數據控制者始能通過(guò)侵權法保護路徑實(shí)現對其合法權益的維護。然而，數據財產(chǎn)具有可復制性，一旦侵權行為導致數據在網(wǎng)絡(luò )空間中發(fā)生大面積泄露，那么所產(chǎn)生的后果將是無(wú)法預料的，且往往難以完全恢復。因此，數據控制者期望的并非僅僅是對損害的救濟，而是在法律制度層面上明確數據財產(chǎn)的利益，確保數據財產(chǎn)的安全，有效防止損害的發(fā)生。第三，反不正當競爭法的保護路徑。反不正當競爭法主要是通過(guò)對商業(yè)秘密的保護，實(shí)現對數據控制者所控制的特定數據的保護。但利用反不正當競爭法進(jìn)行保護的缺陷為其所規制的對象僅限于不正當的競爭行為。這就意味著(zhù)侵害數據控制者利益的行為必須有害于合理的競爭秩序，且侵害者也必須為從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者，才能適用于這一路徑。而在數字經(jīng)濟時(shí)代，非法獲取和利用數據的行為主體并非均為經(jīng)營(yíng)者，故對于非從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體侵害數據控制者利益的行為，反不正當競爭法難以發(fā)揮作用。由此可見(jiàn)，在傳統法律體系中，對數據財產(chǎn)的保護仍然存在較大的空白地帶。

（二）數據財產(chǎn)保護的路徑選擇

數據作為現代社會(huì )最為重要的財產(chǎn)類(lèi)型之一已無(wú)疑義。存在疑問(wèn)的是，在數據之上是否存在具有排他性效力的財產(chǎn)權。對此，形成了截然不同的兩種觀(guān)點(diǎn)。第一種觀(guān)點(diǎn)認為，數據財產(chǎn)之上無(wú)法成立財產(chǎn)權。具體理由有如下兩項。第一，數據控制者完全可以通過(guò)加密或保密措施維護對數據的獨占地位，因此，數據并不會(huì )徹底淪為人人可獲取的“公共物”。換言之，依靠自身的控制能力，數據控制者完全有能力保障自己的經(jīng)濟地位，故并無(wú)對數據財產(chǎn)進(jìn)行賦權保護的必要性。第二，通過(guò)合同法等傳統私法規則，已經(jīng)能夠充分實(shí)現對數據利用秩序的靈活調整，無(wú)須再在數據財產(chǎn)之上設定數據財產(chǎn)權，任何財產(chǎn)權的設想都必須謹慎。

與之相對的，支持對數據財產(chǎn)進(jìn)行賦權保護的理由主要有兩點(diǎn)。第一，維護數據控制者的利益，激勵數據的生產(chǎn)與利用。數據控制者支持數據發(fā)展的意愿，取決于其在不斷開(kāi)發(fā)和利用數據過(guò)程中所投入的大量資本和人力資源能否獲得充分、有效的法律保護，對數據進(jìn)行賦權保護在功能上能夠為數據控制者的投入提供基本保障，并且為數據的開(kāi)發(fā)與利用注入動(dòng)力。反之，如果未能對數據控制者的利益進(jìn)行賦權保護，他們就沒(méi)有動(dòng)力收集、存儲和利用包括個(gè)人數據在內的海量數據，進(jìn)而挖掘出其中蘊藏的巨大價(jià)值，開(kāi)發(fā)出更多的數據產(chǎn)品與服務(wù)。歐盟委員會(huì )在《建立歐洲數字經(jīng)濟》這一政策性文件中也提議，應當對數據財產(chǎn)進(jìn)行賦權保護，維護數據控制者的合法權益，推動(dòng)數據的開(kāi)發(fā)與利用。第二，數據符合財產(chǎn)權客體的規范要求。當前，數據已經(jīng)成為一種重要的資源，除了價(jià)值性和稀缺性之外，數據財產(chǎn)還具有可控制性和獨立性的特征，符合財產(chǎn)權客體的規范要求。具體而言，數據雖屬無(wú)形財產(chǎn)，但其仍需借助一定的載體而存在，數據控制者可以通過(guò)技術(shù)手段來(lái)控制數據載體，從而實(shí)現對數據財產(chǎn)的實(shí)際控制，并且與他人所控制的數據財產(chǎn)相區分，成為財產(chǎn)權的客體。

反對數據賦權保護的理由并不充分。首先，雖然數據控制者能夠通過(guò)數據加密、網(wǎng)絡(luò )隔離和訪(fǎng)問(wèn)控制等措施保障數據利用安全，防止數據泄露事故的發(fā)生，但是再堅固的“防火墻”也難以完全保障數據財產(chǎn)的絕對安全。況且，個(gè)人對財產(chǎn)的自主控制與賦權保護之間并不矛盾。即使是能夠直接為個(gè)人現實(shí)占有和控制的有形財產(chǎn)，亦需在其之上構建起財產(chǎn)權制度以明確社會(huì )個(gè)體的利益空間，維護交易安全與社會(huì )秩序。其次，如上文所述，無(wú)論在保護范圍還是在保護力度上，合同法和侵權法等保護路徑都存有顯著(zhù)的不足，無(wú)法形成對數據控制者利益的全面保護。而賦權保護則能借助財產(chǎn)權制度，通過(guò)賦予數據控制者排他性的權利，有效提升對財產(chǎn)權益保護的強度與密度。最后，賦權保護具有牢固的現實(shí)基礎，并符合規范技術(shù)的要求。數字經(jīng)濟的發(fā)展，離不開(kāi)一套能夠清晰、明確地界定數據歸屬、利用和保護的規范體系，對數據財產(chǎn)進(jìn)行賦權保護，能夠最大限度地強化與鞏固數據控制者的利益，塑造良好、穩定的數據投資發(fā)展環(huán)境。且數據財產(chǎn)具有的可控制性和獨立性特征，使其能夠成為財產(chǎn)權的客體，賦權保護符合法律規范的技術(shù)要求，具有規范設計上的可行性。

因此，本文認為，對于數據財產(chǎn)的保護而言，賦權保護是數據立法的應取之道。借助于私法上的權利保護機制，在數字經(jīng)濟時(shí)代，數據控制者的合法利益能夠獲得更為全面而有效的保護，數據控制者開(kāi)發(fā)與利用的信心也將日益增強。更為重要的是，財產(chǎn)權的確立能在制度層面清晰地確定數據財產(chǎn)之上的利益支配格局，為數據控制者的數據存儲、利用、收益和處分提供直接的依據，進(jìn)而塑造合理的數據利用秩序。

（三）構建全方位的數據財產(chǎn)保護體系

數據財產(chǎn)權，究其本質(zhì)，是一種新型財產(chǎn)權。具體而言，因數據財產(chǎn)屬于無(wú)形財產(chǎn)，不滿(mǎn)足物權客體為有體物的規范要求，故數據財產(chǎn)權不屬于物權。而且，數據財產(chǎn)通常由機器生成，難以具有人類(lèi)思維的創(chuàng )造性，無(wú)法成為智慧成果，故數據財產(chǎn)權亦非知識產(chǎn)權。但是，基于數據控制者對數據財產(chǎn)的實(shí)際控制，數據財產(chǎn)權與物權和知識產(chǎn)權在權利效力上相似，都是一種具有排他性效力的絕對權，具有依自身獨立意志使用數據財產(chǎn)并排除他人干涉的效力。需要說(shuō)明的是，雖然數據財產(chǎn)權屬于具有排他性效力的絕對權，但當特定的數據財產(chǎn)為個(gè)人數據之時(shí)，數據財產(chǎn)權的行使仍然需要以尊重數據主體的人格尊嚴為前提，不得侵害數據主體的合法權益。這是因為，如上文所述，個(gè)人數據的歸屬呈現出一種二元利益的控制結構，無(wú)論是數據控制者還是數據主體對個(gè)人數據均享有合法權益。因此，數據財產(chǎn)權對個(gè)人數據的控制是有界限的，限于合理地實(shí)現數據控制者的財產(chǎn)利益，而非對個(gè)人數據進(jìn)行完全控制。只有如此，才能實(shí)現數據財產(chǎn)權和個(gè)人數據保護和諧共處。

數據財產(chǎn)商業(yè)利用的基礎是明確與數據交易等數據利用相關(guān)的主體之間的法律權利與義務(wù)，尤其是應當明確權利義務(wù)的具體結構與內容。作為一種新型財產(chǎn)權，一方面，數據控制者作為權利人可以依據其獨立意志控制特定的數據財產(chǎn)。具體而言，數據控制者在經(jīng)合法途徑收集或生產(chǎn)數據之后，依據數據財產(chǎn)權，數據控制者可以排他地存儲和利用數據，并且其對利用過(guò)程中產(chǎn)生的新的數據財產(chǎn)亦享有相同的權利。同時(shí)，數據控制者還可依其自由意志將特定的數據轉讓或許可他人利用來(lái)獲取相應的對價(jià)，任何主體未經(jīng)數據控制者的同意均不可利用其數據。由此可見(jiàn)，數據財產(chǎn)權的構建將會(huì )明確數據控制者的利益，給予數據控制者更多的選擇來(lái)利用數據財產(chǎn)，最大限度地發(fā)揮數據財產(chǎn)的價(jià)值。

另一方面，數據財產(chǎn)權還具有排斥他人的意思，即排他性效力。數據財產(chǎn)具有顯著(zhù)的可復制性，在利用過(guò)程中面臨較大的數據風(fēng)險，極易被他人復制并在網(wǎng)絡(luò )空間中迅速傳播。一旦數據為他人所復制并傳播，則意味著(zhù)數據控制者失去了對數據財產(chǎn)的控制，其財產(chǎn)權益也必然隨之消失殆盡。這就決定了數據財產(chǎn)的保護必須注重事前法律防控，對可能存在的風(fēng)險進(jìn)行有效預防，對已經(jīng)存在的風(fēng)險進(jìn)行有效控制，避免數據風(fēng)險最終轉化為對數據財產(chǎn)的損害?；跀祿敭a(chǎn)權的排他性效力，數據控制者作為權利人必然享有維護權利圓滿(mǎn)狀態(tài)的權利，這主要體現為數據控制者享有數據風(fēng)險除去請求權和數據妨害排除請求權，二者被統稱(chēng)為數據財產(chǎn)防御請求權。具體而言，數據風(fēng)險除去請求權包括要求不法風(fēng)險的引發(fā)者和控制者刪除數據，或除去可能引發(fā)數據泄露等風(fēng)險的程序設置。該請求權主要針對的是以復制的方法竊取數據的行為。而數據妨害排除請求權則要求妨害的引發(fā)者和控制者清除對數據財產(chǎn)權行使的不當阻礙，其主要針對的是阻礙數據控制者訪(fǎng)問(wèn)、處理和利用數據財產(chǎn)的程序設置等。

當然，如果風(fēng)險或妨害在數據收集、處理和利用的過(guò)程中已經(jīng)轉化為現實(shí)的損害，那么，數據控制者則可轉向通過(guò)侵權法來(lái)維護其合法權益。如果對數據財產(chǎn)權的侵害損害表現為數據遭受破壞或惡意刪除，那么數據控制者可以向侵權行為人主張數據恢復請求權，要求恢復原來(lái)的數據。如果數據的恢復不具有現實(shí)可能或者成本過(guò)高，那么數據控制者可以向侵權行為人主張損害賠償請求權，以填補其損失。如果對數據財產(chǎn)權的侵害表現為非法獲取數據，此時(shí)數據控制者則可要求侵權人停止侵害，刪除非法獲取的數據，并對所產(chǎn)生的損害進(jìn)行賠償。

經(jīng)由私權理論所確立的數據財產(chǎn)權，不僅是數據財產(chǎn)保護的規范基礎，更是整個(gè)數據財產(chǎn)私法規制體系的核心。首先，數據財產(chǎn)歸屬的二元利益結構，在肯認了數據控制者對數據財產(chǎn)的合法權益的同時(shí)，確立了數據財產(chǎn)權構建的利益基礎。其次，以促進(jìn)合理利用與增強透明度為主線(xiàn)的數據財產(chǎn)利用規則，在明確數據控制者利益的范圍的基礎之上，劃定了數據財產(chǎn)權的利用范圍與邊界。最后，以賦權保護為路徑的數據控制者利益的保護規則，通過(guò)保護規則的確立，為數據財產(chǎn)權注入了財產(chǎn)利益保護的主要內容。由此可見(jiàn)，數據財產(chǎn)權串聯(lián)起了數據財產(chǎn)的歸屬、利用和保護這三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，形成了數據財產(chǎn)私法規制體系的基本框架結構，從而奠定了數據財產(chǎn)開(kāi)發(fā)的制度基礎，在激發(fā)數據財產(chǎn)利用的同時(shí)強化對數據財產(chǎn)的保護，最終培育和鞏固數字經(jīng)濟發(fā)展的信心。

以上文章原載于《學(xué)術(shù)研究》2021年第6期，文章不代表《學(xué)術(shù)研究》立場(chǎng)。