李迎春/文

　　規章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會(huì )或者全體職工討論、協(xié)商的書(shū)面證據，履行公示程序

　　將于2008年1月1日正式施行的勞動(dòng)合同法對現有勞動(dòng)合同法律制度、用工制度帶來(lái)了全新的變革與挑戰，作為用人單位，應當革除以往陳舊的用工觀(guān)念，以避免產(chǎn)生不必要的成本，緩解勞動(dòng)合同法帶來(lái)的沖擊。

　　規章制度制定

　　規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個(gè)用工過(guò)程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動(dòng)者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可解除勞動(dòng)合同，沒(méi)有規章制度，公司的管理將會(huì )陷入困境。勞動(dòng)合同法第四條對規章制度以大篇幅進(jìn)行了規定。從法律規定看，規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會(huì )或者全體職工討論→提出方案和意見(jiàn)→與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。

　　風(fēng)險分析

　　不合法的規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據。根據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條的規定，規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”3個(gè)條件，才可作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據。

　　按照勞動(dòng)合同法第八十條規定，規章制度違反法律、法規規定的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。

　　根據勞動(dòng)合同法第三十八條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動(dòng)者權益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。

　　值得注意的是，規章制度違反法律、法規，包括內容違法、制定程序違法、公示程序違法。

　　應對策略

　　規章制度制定修改應履行民主程序，并保留職工代表大會(huì )或者全體職工討論、協(xié)商的書(shū)面證據，履行公示程序。

　　對舊的規章制度進(jìn)行合法性審查，對不符合法律規定的條款進(jìn)行修訂或刪除。

　　公示方法與技巧：公司網(wǎng)站公布法；電子郵件通知法；公告欄張貼法；員工手冊發(fā)放法(保留簽收記錄)；規章制度培訓法(保留培訓簽到記錄)；規章制度考試法(保留試卷)。從舉證角度考慮，不推薦網(wǎng)站公布法、電子郵件通知法、公告欄張貼法，因為這3種公示方式都不易于舉證。

　　對勞動(dòng)者入職審查

　　實(shí)踐中用人單位招聘過(guò)程的簡(jiǎn)單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動(dòng)合同法對雙重勞動(dòng)關(guān)系的間接承認，輕視入職審查將給用人單位用工帶來(lái)很大風(fēng)險。

　　風(fēng)險分析

　　如不進(jìn)行入職審查，勞動(dòng)者以欺詐手段入職的，可導致勞動(dòng)合同無(wú)效。

　　招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。

　　應對策略

　　招用勞動(dòng)者時(shí)，要求其提供與前單位的解除或終止勞動(dòng)合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動(dòng)合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書(shū)面證明。

　　核實(shí)勞動(dòng)者的個(gè)人資料的真實(shí)性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動(dòng)者承諾未承擔競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核實(shí)，以免發(fā)生不可預測的訴訟風(fēng)險。

　　勞動(dòng)合同訂立形式和期限要求

　　為了破解實(shí)踐中事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動(dòng)合同法強調勞動(dòng)合同的書(shū)面化，不管訂立、變更、解除、終止，一律采取書(shū)面形式。

　　風(fēng)險分析

　　工資成本的增加：勞動(dòng)合同法第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

　　無(wú)固定期限合同的成立：勞動(dòng)合同法第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　應對策略

　　革新用工觀(guān)念，養成先訂合同后用工的習慣，最遲必須在一個(gè)月內訂立合同。

　　勞動(dòng)合同終止后，勞動(dòng)者仍在用人單位繼續工作的，拋棄雙方可隨時(shí)終止勞動(dòng)合同的觀(guān)念，也應當在一個(gè)月內訂立合同。

　　勞動(dòng)者拒不簽訂勞動(dòng)合同的，保留相關(guān)證據，比如向勞動(dòng)者送達簽訂合同通知書(shū)證據等，用人單位將不承擔法律責任。

　　無(wú)固定期限勞動(dòng)合同訂立陷阱

　　勞動(dòng)合同法第十四條規定了勞動(dòng)者提出或者同意續訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的3種情形。第八十二條第二款則規定，用人單位違反本法規定不與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，自應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。本條意思很明確，在3種情形下，只有勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同時(shí)才可不訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，否則需每月支付兩倍工資，這里實(shí)際上暗藏了一個(gè)很大的“陷阱”，用人單位一不留神將很容易掉入。

　　風(fēng)險分析

　　在勞動(dòng)者符合法定3種情形時(shí),用人單位與勞動(dòng)者訂立固定期限勞動(dòng)合同,勞動(dòng)者也默認接受,但時(shí)隔數月或者數年,突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開(kāi)始每月支付兩倍工資。從法律規定看，其主張是可以成立的,因為勞動(dòng)者并沒(méi)有提出過(guò)訂立固定期限勞動(dòng)合同，用人單位本應當主動(dòng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　勞動(dòng)者口頭要求訂立固定期限勞動(dòng)合同，用人單位依勞動(dòng)者的意思訂立，但履行一段時(shí)間后，勞動(dòng)者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動(dòng)者提出的訂立固定期限勞動(dòng)合同，則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。

　　應對策略

　　當勞動(dòng)者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應當增強證據意識，實(shí)踐中建議以書(shū)面形式向勞動(dòng)者征詢(xún)需訂立哪種類(lèi)型的合同，如勞動(dòng)者同意訂立固定期限勞動(dòng)合同或主動(dòng)提出訂立固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位一定要保留勞動(dòng)者同意的書(shū)面證據，避免事后被勞動(dòng)者利用而導致用工成本增加的風(fēng)險。

　　試用期的全新規定

　　針對實(shí)踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價(jià)期”、“白干期”，損害勞動(dòng)者的利益，勞動(dòng)合同法對此做出了多項規定，以保護勞動(dòng)者權益。

　　風(fēng)險分析

　　單獨試用合同風(fēng)險:單獨簽訂試用合同或勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

　　賠償金風(fēng)險：違法約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　人財兩空風(fēng)險：根據《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內解除勞動(dòng)合同處理依據問(wèn)題的復函》規定，用人單位對勞動(dòng)者提供出資技術(shù)培訓的，勞動(dòng)者在試用期內依法解除勞動(dòng)合同的，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付培訓費用。

　　應對策略

　　嚴格執行試用期規定，不違法約定試用期。

　　合理設定試用期限：比如，3年期限的勞動(dòng)合同，試用期可達6個(gè)月，但勞動(dòng)合同期限為2年零354天時(shí)(不到3年)，試用期不得超過(guò)2個(gè)月，一天之差，試用期可相差4個(gè)月，用人單位可選擇適當的合同期限，來(lái)決定符合企業(yè)利益的試用期。

　　慎重決定試用期內是否提供專(zhuān)項費用培訓，為避免風(fēng)險，提供專(zhuān)項培訓前可提前終止試用期。

　　非過(guò)失性解除合同方式選擇

　　勞動(dòng)合同法第四十條規定了在3種情形下，用人單位提前30日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。那么用人單位在上述情形下解除勞動(dòng)合同的，是選擇提前30日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者，還是選擇額外支付一個(gè)月工資呢？

　　風(fēng)險分析

　　兩種解除勞動(dòng)方式經(jīng)濟成本相同：提前30日以書(shū)面形式通知的，勞動(dòng)合同30日屆滿(mǎn)后解除，這30日內用人單位仍需支付工資，和額外支付一個(gè)月工資成本一樣。

　　二者風(fēng)險不同:第一種方式下，30日可發(fā)生很多事情,勞動(dòng)者在這30日內仍存在工傷、患病、懷孕、意外傷害的風(fēng)險,有這些情形之一的，用人單位將不能解除勞動(dòng)合同。第二種方式下,用人單位支付了一個(gè)月工資后可立即解除勞動(dòng)合同，解除后不會(huì )再產(chǎn)生用工風(fēng)險。

　　實(shí)踐中3種情形下解除勞動(dòng)合同均需遵循其程序，比如不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓或調崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的，將承擔違法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險，支付二倍經(jīng)濟補償金。

　　應對策略

　　避免違法解除風(fēng)險，醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作，應先另行安排工作；不能勝任工作的，需先培訓或調崗；客觀(guān)情況發(fā)生重大變化的，需先變更。

　　選擇額外支付一個(gè)月工資解除比提前30日以書(shū)面形式通知再解除風(fēng)險小得多。