關(guān)于偵查機關(guān)鑒定機構受案范圍的辨析
司法鑒定科 韓 樹(shù)
《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）實(shí)施后，公安部下發(fā)了《公安部關(guān)于貫徹落實(shí)〈全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定〉進(jìn)一步加強公安機關(guān)刑事科學(xué)技術(shù)的通知》公通字[2005]19號（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》）?！锻ㄖ芬幎?#8220;下列五種對象委托不在〈決定〉限制之列，公安機關(guān)鑒定機構應予受理：1、公安機關(guān)內部委托的鑒定；2、人民法院、人民檢察院、司法行政機關(guān)、國家安全機關(guān)、軍隊保衛部門(mén)、其他行政機關(guān)、仲裁機關(guān)委托的鑒定；3、紀檢監察機關(guān)委托的鑒定；4、公證機關(guān)和公民個(gè)人委托的非訴訟鑒定；5、通過(guò)指紋、DNA等數據庫進(jìn)行人體生物特征檢索，提供有無(wú)犯罪記錄查詢(xún)等訴訟鑒定。”從表面上看，這些業(yè)務(wù)似乎沒(méi)有違反《決定》第七條“偵察機關(guān)根據工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會(huì )接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”的規定：也完全符合《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定釋義》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《釋義》）中關(guān)于第七條“這一規定并沒(méi)有禁止偵察機關(guān)之間相互委托和接受司法機關(guān)委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”的釋義，但深入的分析就會(huì )發(fā)現，公安部《通知》中，偵查機關(guān)受理的鑒定包含著(zhù)大量的《決定》禁止受理的社會(huì )委托鑒定。
一、 同是偵察、司法機關(guān)、國家機關(guān)委托的表象后面，有著(zhù)截然不同的實(shí)際委托主體
（一）司法鑒定委托主體及其特征
根據《決定》、《釋義》中提及的“機關(guān)委托”和“社會(huì )委托”的概念，從委托主體上可分為二種：
一種是國家委托。這是代表國家的偵察機關(guān)、司法機關(guān)和國家行政機關(guān)，為履行國家機關(guān)職能，維護國家利益和社會(huì )秩序，懲罰犯罪和違法行為的需要而進(jìn)行的鑒定委托。這類(lèi)委托是國家機關(guān)代表國家實(shí)施的委托行為，其目的是維護國家利益和秩序；其特征是沒(méi)有社會(huì )當事人支付鑒定費用，而是應由出具委托的國家機關(guān)即國家支付鑒定費用。
第二種是：社會(huì )當事人委托。這類(lèi)委托是當事人在社會(huì )生活和經(jīng)濟生活的糾紛中，為維護自己的權益而進(jìn)行的鑒定委托。多是在經(jīng)濟、民事案件、治安案件中發(fā)生的鑒定委托。這種委托目的是當事人維護自己的權益，證明自己的主張；其特征就是需社會(huì )當事人支付鑒定費用。
（二）偵查機關(guān)、司法機關(guān)、國家機關(guān)委托和社會(huì )委托的區別
從上述分析中，我們可以看到，司法鑒定存在著(zhù)國家和社會(huì )當事人兩種不同的委托主體，這兩種截然不同的主體的委托，又都具有公安、司法機關(guān)一紙“鑒定委托”的表象，但實(shí)質(zhì)上卻有著(zhù)根本性的區別。首先，委托的目的不同。偵查、司法、國家行政機關(guān)的委托，是為履行國家機關(guān)職能，維護國家利益和社會(huì )秩序，為自己履行國家機關(guān)職能的工作提供技術(shù)支持。而社會(huì )當事人的委托是維護自己的權益，證明自己的主張。第二，委托主體不同。偵查機關(guān)、司法機關(guān)、國家行政機關(guān)的委托，是其在履行國家機關(guān)職能的過(guò)程中，代表國家進(jìn)行的委托，鑒定與國家有利害關(guān)系，與出具委托的自然人并無(wú)利害關(guān)系；社會(huì )委托則是社會(huì )訴訟當事人的委托，鑒定與委托人有直接的利害關(guān)系。在這類(lèi)鑒定委托中，雖然也有公安、司法機關(guān)的“一紙委托”，但其實(shí)質(zhì)仍是社會(huì )的鑒定委托，根本不是《釋義》所說(shuō)的“沒(méi)有禁止偵察機關(guān)之間相互委托和接受司法機關(guān)委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)”意義上“委托”。而是人大《決定》第七條明令禁止公安鑒定機構受理的社會(huì )委托。第三，委托人對鑒定意見(jiàn)的期望和意愿不同。偵查、司法、國家行政機關(guān)代表國家的委托，對鑒定意見(jiàn)的期望是是實(shí)事求是和公正；；而社會(huì )委托中的當事人，對鑒定意見(jiàn)的期望是有利于自己的權益，有利于自己的主張。第四，付費的主體不同。司法鑒定付費，是誰(shuí)主張誰(shuí)付費。偵查、司法、國家行政機關(guān)代表國家所做的委托，付費主體是國家，不管訴訟結果如何，不能轉嫁給當事人。社會(huì )委托則是提出鑒定申請的案件當事人付費，最后由敗訴方承擔。
（三）當前司法鑒定委托實(shí)際狀況
《決定》實(shí)施后，法律沒(méi)有對司法鑒定的啟動(dòng)和委托做明確的規定，司法鑒定委托仍沿襲歷史的委托習慣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十六條規定：“當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的由人民法院指定。”法律雖允許當事人直接委托，然而，在多年的訴訟實(shí)踐中，特別是民事、經(jīng)濟案件的訴訟鑒定實(shí)踐中，鑒定案件當事人很少有協(xié)商一致的，即使有的協(xié)商一致了，也是由人民法院出具委托。因此，不管是法院指定的，還是當事人協(xié)商的，當事人極少有主張鑒定委托權利的，司法鑒定都是由公安、司法機關(guān)出具委托的。在公安機關(guān)所辦理的治安案件、交通肇事案件中，鑒定委托的情況更是如此。因此，目前我國的司法鑒定和可能進(jìn)入司法程序案件的鑒定，幾乎全部是由公安、司法機關(guān)出具委托，這就使當前的所有司法鑒定都具有了“偵察機關(guān)之間相互委托和司法機關(guān)委托”的表面特征。
二、公安部《通知》中的“委托”偷換了《決定》中“委托”的概念
由于兩種截然不同主體的委托，在表象上都具有偵查、司法、國家機關(guān)委托的形式，公安部《通知》都將其納入“不在〈決定〉限制之列”。這就幾乎包含了全部社會(huì )付費的司法鑒定委托，難道《決定》的精神就真的如此嗎？
《全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定釋義》中，在對《決定》第七條的解釋中闡述道：“偵察機關(guān)所屬的鑒定機構，是專(zhuān)門(mén)為偵察活動(dòng)提供技術(shù)支持的機構，作為偵察機關(guān)的一部分，不宜面向社會(huì )接受委托從事經(jīng)營(yíng)性的有償的司法鑒定業(yè)務(wù)，以保持政府機構的廉潔性和公正形象”。這段《釋義》很明確的可以看出二點(diǎn)內容：1、《釋義》對《決定》第七條解釋中所說(shuō)的“并沒(méi)有禁止偵察機關(guān)之間相互委托和接受司法機關(guān)委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)” 僅是充許偵察機關(guān)鑒定機構受理偵查機關(guān)、司法機關(guān)代表國家、主張國家權利或履行國家職能需要進(jìn)行的鑒定委托，屬于本文第一種情形即“需國家付費和為國家服務(wù)的無(wú)償鑒定委托”。2、偵查機關(guān)的鑒定機構不得從事有償的司法鑒定業(yè)務(wù)，明白的說(shuō)，就是偵查機關(guān)鑒定機構受理委托、出具鑒定，不得向委托人收取任何鑒定費用。這才是《決定》和《釋義》的真正精神。公安部《通知》只強調國家機關(guān)委托的表象，只字不提“不得從事有償鑒定“的實(shí)質(zhì)。將《決定》允許受理的 “偵察機關(guān)、司法機關(guān)履行國家職能的無(wú)償的鑒定委托”概念，偷換成了“只要是國家機關(guān)委托的”，不管它是《決定》允許的代表國家委托的，還是《決定》所禁止的收費的。只要有國家機關(guān)委托字樣的，統統拿來(lái)。利用歷史沿襲的委托習慣，把大量只有國家機關(guān)委托表象的社會(huì )付費委托攬入馕中，以偵查、司法機關(guān)和國家機關(guān)委托的表象，掩蓋社會(huì )委托的實(shí)質(zhì)，以故意曲解和規避《決定》立法精神。使自己從事有償的司法鑒定業(yè)務(wù)合法化。有的地區公安機關(guān)對公安部《通知》又有所發(fā)展，干脆規定：公安機關(guān)辦理的案件需要鑒定的，一律委托公安機關(guān)內部的鑒定機構鑒定，不得對外委托。在公安部門(mén)的調解程序中，對社會(huì )上的法定鑒定機構的鑒定一律不予認可。要求當事人必須到公安機關(guān)鑒定機構重新鑒定。
三、委托偵查機關(guān)鑒定社會(huì )當事人付費的鑒定違反法律規定。
我國民事訴訟法第七十二條規定：“人民法院對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門(mén)鑒定；沒(méi)有法定部門(mén)的，由人民法院指定鑒定部門(mén)鑒定。” 《行政訴訟法》第三十五條規定：“在訴訟過(guò)程中，人民法院認為對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題需要鑒定的，應當交法定鑒定部門(mén)，沒(méi)有法定鑒定部門(mén)的，由人民法院指定的鑒定部門(mén)鑒定”?！稕Q定》實(shí)施后，只有按照《決定》規定條件和審批程序審批的司法鑒定機構，才是法定的司法鑒定機構。而偵察機關(guān)的鑒定機構不具備法定鑒定機構的資格。
首先從偵察機關(guān)鑒定機構的性質(zhì)上分析。根據《釋義》，偵察機關(guān)的鑒定機構是“是偵察機關(guān)根據偵察工作需要設立的鑒定機構”，由此可見(jiàn)，它是為偵察機關(guān)提供偵察技術(shù)支持的內設技術(shù)部門(mén)，是為自己偵察服務(wù)的?！稕Q定》允許其受理偵察機關(guān)之間的相互委托和司法機關(guān)委托 這只是要求偵查機關(guān)要利用國家為其配置的鑒定資源，為其它偵查機關(guān)和國家機關(guān)服務(wù)，實(shí)現國家機關(guān)之間在國有鑒定資源上的共享，實(shí)現履行國家職能、維護國家利益上的相互支持與協(xié)作。而偵察機關(guān)鑒定機構做為國家機關(guān)的鑒定意見(jiàn)，委托機關(guān)只能在履行國家職能時(shí)，用來(lái)證明自己代表國家所提出的主張。不能用來(lái)證明國家以外的任何社會(huì )訴訟當事人雙方或一方的主張。
其次，從偵察機關(guān)鑒定人的身份來(lái)分析?！稕Q定》第九條規定：“在訴訟中，對本決定第二條所規定的鑒定事項發(fā)生爭議，需要鑒定的，應當委托列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定”。公安部《通知》明確規定：“公安機關(guān)鑒定機構和鑒定人一律不準不準到司法行政機關(guān)登記注冊”，“已在司法行政機關(guān)進(jìn)行的登記注冊將自動(dòng)失效”。因而，公安機關(guān)鑒定機構和鑒定人并未列入《決定》規定的鑒定人名冊，司法機關(guān)委托公安機關(guān)鑒定機構做社會(huì )當事人付費的鑒定，明顯的違反《決定》規定。另外，公安機關(guān)的鑒定工作人員，是國家公務(wù)人員，是偵察機關(guān)的偵察人員，他的崗位職責所決定，他出具的鑒定意見(jiàn)，是代表其所在機關(guān)的意見(jiàn)，而所在機關(guān)又代表國家的意志。他不具有運用自己的科學(xué)技術(shù)或專(zhuān)門(mén)知識，為與自己工作職責毫無(wú)關(guān)系的社會(huì )當事人訴訟提供鑒定的權利和義務(wù)，他所出具的鑒定報告在與自己機關(guān)無(wú)關(guān)的訴訟中沒(méi)有任何法律效力。對社會(huì )當事人的案件沒(méi)有任何證明力。
第三，從鑒定責任承擔來(lái)分析?！稕Q定》規定：“司法鑒定實(shí)行鑒定人負責制度”，“要求鑒定意見(jiàn)必須以鑒定人個(gè)人名義作出”，“個(gè)人以鑒定意見(jiàn)負責”。鑒定人要對虛假鑒定負民事賠償責任。偵查機關(guān)的鑒定人是國家公務(wù)人員，所行使的權力和實(shí)施的行為都是代表本機關(guān)的國家公務(wù)行為，不可能個(gè)人名義對鑒定意見(jiàn)負責，一旦發(fā)生錯鑒，就需國家賠償，不具有《決定》規定的“鑒定人負責制”的法律特征。
第四，《決定》允許偵查機關(guān)鑒定機構受理的鑒定，并不包涵社會(huì )當事人付費的社會(huì )委托鑒定?！稕Q定》、《釋義》只所以“沒(méi)有禁止偵查機關(guān)之間相互委托和接受司法機關(guān)委托從事司法鑒定”，這是“考慮到《決定》實(shí)施后，法院不再保留鑒定機構，”“檢察機關(guān)和國家安全機關(guān)沒(méi)有層層設立鑒定機構，所設立的鑒定機構也不一定對在其偵查工作中可以遇到的所有鑒定事項都要配備鑒定設備和鑒定人員，在司法實(shí)踐中遇到自己的鑒定機構無(wú)法解決而需要進(jìn)行鑒定的專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題，可以委托其它偵查機關(guān)設立的鑒定機構出具鑒定意見(jiàn)”。“在法庭審理過(guò)程中，人民法院也可以委托偵查機關(guān)設立的鑒定機構進(jìn)行鑒定”?？梢钥闯?，所有這些委托，都是國家機關(guān)履行國家職能的需要，“是為偵查工作提供技術(shù)支持”，為審判工作提供技術(shù)支持，為國家機關(guān)的工作提供技術(shù)支持，這些委托的共同特點(diǎn)是：為國家機關(guān)履行國家職能的工作提供技術(shù)支持。既然是為國家機關(guān)的工作提供技術(shù)支持，很顯然，就不能讓當事人支付鑒定費用，因而，《決定》就沒(méi)有允許偵查機關(guān)鑒定機構受理偵查機關(guān)、司法機關(guān)委托的，由社會(huì )當事人付費的司法鑒定和治安、交通非訴訟案件的鑒定。既然是為國家機關(guān)的工作提供技術(shù)支持，做為國家投入設備、資金的偵查機關(guān)鑒定機構，國家公務(wù)人員為鑒定工作人員的偵查機關(guān)鑒定機構，理所當然的應該承擔這些義務(wù)?！稕Q定》、《釋義》只所以“并沒(méi)有禁止偵查機關(guān)之間相互委托和接受司法機關(guān)委托從事司法鑒定”，這只是“為了充分利用偵查機關(guān)已有的鑒定力量，避免資源浪費，防止偵查機關(guān)重復設立和低水平設立鑒定機構”而已。絕非是讓偵查機關(guān)、司法機關(guān)和國家機關(guān)把《決定》本已禁止的社會(huì )當事人付費的司法鑒定委托給偵查機關(guān)的鑒定機構。
四、由當事人付費的鑒定，偵查機關(guān)、司法機關(guān)不應出具鑒定委托
由于沿襲歷史的司法鑒定委托習慣，在社會(huì )當事人付費的社會(huì )委托中，都有公安、司法機關(guān)出具的一紙“鑒定委托”，這是不妥的，有違相關(guān)法律精神的。因為在這類(lèi)委托中，公安機關(guān)和司法機關(guān)，只不過(guò)是在雙方當事人關(guān)于司法鑒定問(wèn)題的爭執中起到了一個(gè)調解的作用，鑒定與它們本身并無(wú)“利害關(guān)系”，自然也不需這些機關(guān)付費。所以他們并不是鑒定的真正委托人，只有權益爭議的雙方或一方才是真正的鑒定委托人。很明顯，在有當事人支付鑒定費用的委托中，向鑒定機構支付鑒定費的當事人才是真正的委托人，只有付費人才能與鑒定機構形成實(shí)質(zhì)上委托與被委托的合同關(guān)系。只是起到調解、推薦作用而不承擔支付鑒定費用義務(wù)的偵察、司法機關(guān)和其它國家行政機關(guān)，是不能與鑒定單位形成委托與被委托的合同關(guān)系的。根據司法部《 司法鑒定程序通則》第十六條規定“司法鑒定機構應當與委托人簽定《司法鑒定受理合同》”。在由國家機關(guān)委托、社會(huì )當事人付費的鑒定中，鑒定機構與出具委托的國家機關(guān)簽定委托合同，而委托機關(guān)法人又不在，即使法人在場(chǎng)，可一但簽字，那代表國家簽定的，無(wú)法反映付費的真正委托人的委托意志，有違民法和合同法精神。與付費的當事人簽定鑒定委托合同，而出具委托的又不是當事人，又違反民法和合同法規定。因此，在需社會(huì )當事人付費的鑒定中，偵查機關(guān)、司法機關(guān)、國家機關(guān)應當為當事人出具“鑒定建議書(shū)”或“鑒定調解協(xié)議書(shū)”，根本不應直接出具《鑒定委托書(shū)》?！稕Q定》所以在執行中出現混亂，在很大程度上都是由于“委托”的混亂引起的。
通過(guò)以上四點(diǎn)分析，我們可以清楚的看出，司法機關(guān)在人大《決定》實(shí)施后，再將由社會(huì )當事人付費的司法鑒定委托給偵查機關(guān)鑒定機構，用其鑒定意見(jiàn)證明社會(huì )當事人的主張，是違反法律規定的委托行為。其鑒定意見(jiàn)是無(wú)效的。
綜上所述，偵察機關(guān)、司法機關(guān)和國家行政機關(guān)在代表國家，主張國家權利或履行國家賦予的職能時(shí)，所做的需國家付費的司法鑒定委托，則屬于《決定》充許偵察機關(guān)受理的范圍；凡是由社會(huì )當事人支付費鑒定費用的鑒定委托，雖有公安、司法機關(guān)的一紙“委托”，其實(shí)質(zhì)仍是社會(huì )的鑒定委托，不屬于偵察機關(guān)鑒定機構受理的范圍。如果上述這兩類(lèi)鑒定委托偵察機關(guān)的鑒定機構都可以受理，就基本上涵蓋了全部司法鑒定，偵察機關(guān)的鑒定就無(wú)所不能了，那么全國人大常委會(huì )的《決定》就是無(wú)的放矢的一紙空文，中央提出的司法鑒定體制改革就成了沒(méi)有一點(diǎn)實(shí)際意義的無(wú)稽之談。
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