[Abstract] With the evolution of theory for tort law, the objective concept of causative potency has been blending with more subjective factors, and the criteria of judgment for the subjective fault also intermingles more and more objective ingredients. It is absolutely necessary to examine causative potency, fault and the relationship between them in the field of determining and assigning responsibility where the causative potency and fault have always been significant criteria, while the relationship between the causative potency and fault has been becoming much closer in the new trend of the causative potency of subjectiveness and the fault of objectification. Actually, it is the natural requirements for this trend with the development of society and economy, and whose natural result is that we have to apply a comprehensive and comparative doctrine in determining the liability of tort.
[Key words] Causative Potency; Fault; Determining Responsibility; Assigning Liability; Comprehensive and Comparative Doctrine
[摘 要] 隨著(zhù)侵權法理論的演變，原因力由一個(gè)純粹的客觀(guān)概念逐漸主觀(guān)化，主觀(guān)過(guò)錯的判斷標準也越來(lái)越多地摻雜了客觀(guān)的色彩。在侵權法的歸責和損害賠償領(lǐng)域，原因力與過(guò)錯一直是重要的判斷標準，而在原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的新趨勢下，原因力與過(guò)錯的聯(lián)系更為緊密，重新審視原因力與過(guò)錯及其關(guān)系尤顯必要。原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化是社會(huì )、經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，它的必然結果是在確定侵權責任時(shí)采取綜合比較說(shuō)。
[關(guān)鍵詞] 原因力 過(guò)錯 歸責 損害賠償 綜合說(shuō)
在侵權法的傳統意義上，原因力是一個(gè)客觀(guān)概念，而過(guò)錯是一個(gè)主觀(guān)概念，但隨著(zhù)社會(huì )變革帶來(lái)的侵權法理論的演變，客觀(guān)與主觀(guān)之間不再涇渭分明，原因力由一個(gè)純粹的客觀(guān)概念走向主觀(guān)化，過(guò)錯也在主觀(guān)過(guò)錯與客觀(guān)過(guò)錯的論爭中越來(lái)越摻雜了客觀(guān)的色彩。在客觀(guān)與主觀(guān)截然分開(kāi)的傳統侵權法中，需要分別借助客觀(guān)要素和主觀(guān)要素來(lái)判斷責任的成立及賠償范圍的大小，原因力與過(guò)錯之間更多的是個(gè)性。然而，隨著(zhù)原因力的主觀(guān)化與過(guò)錯的客觀(guān)化，無(wú)論是歸責領(lǐng)域還是損害賠償領(lǐng)域，二者之間的聯(lián)系都表現得更為密切，其必然結果是過(guò)錯、原因力比較綜合說(shuō)的采用。這就像是一部生動(dòng)活潑的變奏曲，原因力和過(guò)錯作為其變奏的旋律，不停地在變化著(zhù)，最終合成了變奏的高潮，構成了客觀(guān)和主觀(guān)、原因力和過(guò)錯比較的綜合說(shuō)，成為當今侵權法原因力和過(guò)錯學(xué)說(shuō)的主旋律。
一、單旋律變奏：走向主觀(guān)化的原因力
侵權法中的原因力早先脫胎并依附于因果關(guān)系的相關(guān)理論，以致于原因力的大小一度被認為不過(guò)是因果關(guān)系的強弱問(wèn)題， 但隨著(zhù)侵權法理論的成熟，原因力理論自成一體的需求呼之欲出。盡管如此，原因力的許多特質(zhì)始終與因果關(guān)系保持一致，其中一個(gè)突出表現是，原因力與因果關(guān)系在本質(zhì)上都是客觀(guān)性的概念，卻又都經(jīng)歷了逐漸主觀(guān)化的發(fā)展，由單純事實(shí)判斷逐漸向兼采價(jià)值判斷演進(jìn)這樣一個(gè)嬗變的過(guò)程。在各種先后出現的因果關(guān)系學(xué)說(shuō)中，原因力的客觀(guān)性不斷地受到過(guò)錯、政策等主觀(guān)性的價(jià)值判斷的影響。
（一）起點(diǎn)的回溯：結果責任中純客觀(guān)的原因力
原始社會(huì )簡(jiǎn)單地奉行血族復仇和“以眼還眼，以牙還牙”的同態(tài)復仇規則, 以野蠻方式履行客觀(guān)上的因果報應，完全不考慮過(guò)錯問(wèn)題。隨著(zhù)生產(chǎn)和交換的發(fā)展，各部落慢慢制定一些規則對復仇制度加以限制與緩和，其中最為有效的辦法就是親屬代償制度。但這種制度仍建立在有損害就有救濟的客觀(guān)責任基礎上，責任的有無(wú)完全取決于侵權行為原因力的有無(wú)，對侵權人的主觀(guān)心理狀態(tài)的認識和證明依然很難企及，即使加害人對造成的損害沒(méi)有過(guò)錯，要減輕或者免除責任也不可能。當然，就當時(shí)的社會(huì )條件而言，奉行有損害就有賠償的原則無(wú)疑是最直接和最有效的解決途徑。后世將這一原則稱(chēng)之為結果責任原則（亦稱(chēng)為加害責任原則或原因責任原則）。
進(jìn)入奴隸社會(huì )以后，作為共同責任的親屬代償制度不再流行，改行侵害人自己賠償的個(gè)人責任制度，結果責任原則的成果得到進(jìn)一步發(fā)展，損害賠償責任憑藉侵權行為原因力的客觀(guān)指向，更為直接地歸責于具體的侵害人個(gè)體。同時(shí)，由于民刑責任不分，損害賠償更傾向于通過(guò)懲罰性的制裁安撫受害人一方。與個(gè)人責任相結合的結果責任下，過(guò)錯依然罕有問(wèn)津，所有的主觀(guān)問(wèn)題諸如侵害人是否希望造成違法后果，有否意識到自己的加害行為，都并不重要。古西亞法、古中國法、古印度法、伊斯蘭法和希臘法都有這種結果責任的損害賠償規定，這些成文法典對賠償數額都實(shí)行法定主義，法定的賠償數額無(wú)須與實(shí)際損失相當，有些甚至是實(shí)際損失的數倍，但它們都是根據不同侵害客體在法律保護上的不同價(jià)值，規定不同侵權行為類(lèi)型的法定賠償數額，侵權行為造成的損害結果嚴重的，賠償責任相應也重，可以隱約見(jiàn)到后世根據原因力的大小決定損害賠償范圍的影子。
（二）主觀(guān)化的歷程：各種因果關(guān)系學(xué)說(shuō)中的原因力
在古代法的進(jìn)一步發(fā)展中，結果責任原則慢慢被放棄，羅馬法逐漸發(fā)展出了過(guò)錯侵權責任制度的萌芽，并最終被《法國民法典》所確認。在19世紀以后的大陸法系和英美法系，故意或者過(guò)失等主觀(guān)上的因素越來(lái)越多地被納入權衡責任的范圍，過(guò)錯侵權責任取代了“原因”責任。 19世紀中后期，侵權法因果關(guān)系受到關(guān)注，哲學(xué)上的客觀(guān)因果關(guān)系理論先是被直接移植到侵權法上，為了限定對侵權責任中因果聯(lián)系的范圍，人們對因果關(guān)系的把握又逐漸從其客觀(guān)實(shí)在性轉向主觀(guān)判斷性。由于原因力的有無(wú)宣告了因果關(guān)系的有無(wú)，客觀(guān)因果關(guān)系主觀(guān)化的進(jìn)程，實(shí)際也是客觀(guān)原因力主觀(guān)化過(guò)程的寫(xiě)照。
1．大陸法系因果關(guān)系學(xué)說(shuō)中的原因力
在大陸法系，認定侵權因果關(guān)系的最古老學(xué)說(shuō)之一是條件說(shuō)，又稱(chēng)等值說(shuō)（ equavalence theory, equivalenztheorie）。在條件說(shuō)中，侵權法上的原因力與哲學(xué)上的原因力的判斷完全重合，與英美法中事實(shí)原因力的判斷相同，原因力是一個(gè)純粹的、平面的客觀(guān)概念，一切對損害結果起重要作用的條件的原因力都被預定為整齊劃一的，不管是否有受害人本人因素的影響，不管是否有第三人因素的加入，不管是否有自然因素的介入，所發(fā)生的事實(shí)結果的價(jià)值都不受影響，所有條件都具有同等的原因力。例如，甲殺乙，不僅甲的殺害行為，而且甲的父母養育甲的行為、殺人兇器的制造行為，均對乙的死亡具有同等原因力。正如馮?巴爾教授所稱(chēng)的，一個(gè)法律制度將構成特定損害“事實(shí)上”原因力的事件規定得越多，這種內在的責任潛能就越大，且無(wú)論該法律制度是認可了一切行為的還是僅不當行為的原因力?？陀^(guān)的條件說(shuō)下，所有具有事實(shí)原因力的原因都被納入法律上的歸責范圍，責任難免會(huì )不當擴大。
為了合理縮限因果關(guān)系，德國學(xué)者馮?克里斯（Von Kries）于1888年提出了相當因果關(guān)系說(shuō)，又稱(chēng)為“充分原因說(shuō)”（adequacy theory），其主張某一事實(shí)僅于現實(shí)情形發(fā)生某種結果，尚不能認為有因果關(guān)系，必須在一般情形，依社會(huì )的一般觀(guān)察，亦認為能發(fā)生同一結果的時(shí)候，才能認為有因果關(guān)系。例如，車(chē)夫酒醉誤路，在超過(guò)正常時(shí)間抵達目的地的途中，乘客遭遇雷擊死亡。醉酒車(chē)夫誤路是乘客死亡必不可少的條件，但依普通一般之社會(huì )經(jīng)驗，尚不足以發(fā)生這樣的損害，因而醉酒車(chē)夫誤路與乘客死亡不具有相當性，車(chē)夫醉酒行為沒(méi)有法律上的原因力。相反，若車(chē)夫酒醉致車(chē)顛覆而傷害乘客，車(chē)夫醉酒行為則具有法律上的原因力。條件說(shuō)中作為客觀(guān)概念的原因力，在相當因果關(guān)系說(shuō)中融入了價(jià)值判斷的色彩，開(kāi)始向主觀(guān)化的特征靠近，它不僅要求判斷條件的事實(shí)原因力，而且進(jìn)一步要求根據相當性判斷其法律原因力。
在相當因果關(guān)系說(shuō)的基礎上，20世紀30年代德國學(xué)者拉貝爾（Ernst Rabel）創(chuàng )立了法規目的說(shuō)（Normzweck，Normschutzzweck），并于1958年為德國聯(lián)邦法院所采納。該說(shuō)認為，在檢討因果關(guān)系時(shí)，應首先適用相當因果關(guān)系說(shuō)，在特定情況下采用法規目的說(shuō)，從而起到調整或糾正相當因果關(guān)系說(shuō)的作用。從原因力的角度來(lái)看，法規目的說(shuō)中的原因力主觀(guān)化的趨勢更為明顯和細致，除了像相當因果關(guān)系說(shuō)那樣對原因力依然采取事實(shí)上和法律上的二元劃分，還根據法律的保護目的，對法律上的原因力存在與否作進(jìn)一步的規范性篩選，那些雖具有相當性卻并不符合法律保護目的的原因的法律原因力被排除，因果關(guān)系的范圍進(jìn)一步被縮限?？梢?jiàn)，法規目的說(shuō)更強化了原因力的主觀(guān)化程度。
2．英美法系因果關(guān)系理論中的原因力
英美法因果關(guān)系理論一直采用事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系的二分法。事實(shí)因果關(guān)系（causation in fact, factual causation）是從純粹的事實(shí)角度觀(guān)察加害人的行為與受害人所受損害之間的客觀(guān)聯(lián)系，以確定所有產(chǎn)生損害結果的原因。凡對與損害結果發(fā)生具有原因力的事實(shí)，均被包括在產(chǎn)生損害結果的原因事實(shí)之內。法律因果關(guān)系（causation in law, proximate cause）是指在確定加害人的違法行為與受害人的損害結果之間存在事實(shí)因果關(guān)系的前提下，加害人是否應當承擔損害賠償責任以及承擔多大范圍的賠償責任，這實(shí)質(zhì)上是法律對加害行為與加害結果之間的因果關(guān)系所作的價(jià)值判斷。由于英美法系法官肩負著(zhù)造法和補充法律的重任，在具體的侵權案件中，法官可以結合公平正義的觀(guān)念、相關(guān)法律政策、法規保護目的等因素來(lái)對因果關(guān)系進(jìn)行判斷，從而使得判斷標準不可避免地帶有更多的主觀(guān)性。判斷標準的主觀(guān)性使得原因力一開(kāi)始就具有客觀(guān)概念主觀(guān)化的特性，雖然在事實(shí)因果關(guān)系階段，原因力的客觀(guān)性突出，大部分情況下只需要判斷事實(shí)上的原因力即可，但當事實(shí)判斷并不足以達到價(jià)值判斷所需要獲得的結果時(shí)，對原因力的事實(shí)判斷就被價(jià)值判斷所取代。在法律因果關(guān)系階段，由于法政策價(jià)值判斷的運用，原因力的主觀(guān)性成分得以更多地彰顯，特別是在采用可預見(jiàn)說(shuō)的標準以及判斷介入原因的原因力的情況下。
值得一提的還有20世紀后期出現的法律經(jīng)濟學(xué)，羅納德?H?科斯（Ronald H. Coase）、理查德?A?波斯納（Rchard A. Posner）等英美學(xué)者將經(jīng)濟學(xué)的概念工具和經(jīng)驗方法應用到了對法律包括侵權法的研究。法律經(jīng)濟學(xué)回避了因果關(guān)系問(wèn)題，將其轉化成了客觀(guān)過(guò)失的問(wèn)題，這種轉化經(jīng)由漢德（Learned Hand）法官提出的判斷客觀(guān)過(guò)失的漢德公式完成。在法律經(jīng)濟學(xué)的領(lǐng)域，著(zhù)眼于防止未來(lái)?yè)p害發(fā)生的成本分析成為侵權責任成立與否的唯一衡量標準，原本作為客觀(guān)要件的因果關(guān)系被客觀(guān)化的主觀(guān)要件過(guò)錯取代，侵權人行為對損害結果的原因力同樣也被忽略不計，這是原因力主觀(guān)化發(fā)展的極端例子。
二、單旋律變奏：走向客觀(guān)化的過(guò)錯
在近代社會(huì )以來(lái)，與原因力的主觀(guān)化過(guò)程相反的是，作為主觀(guān)概念出現的過(guò)錯卻是沿著(zhù)客觀(guān)化的方向發(fā)展。在過(guò)錯理論領(lǐng)域，主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)式微，客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)興起，過(guò)錯的判斷基礎由個(gè)人人格非難可能性轉為依社會(huì )秩序一般客觀(guān)需要而決定；同樣，在歸責原則領(lǐng)域，過(guò)錯責任原則不再一統江山，過(guò)錯推定原則和無(wú)過(guò)錯原則的運用促使了歸責方式的客觀(guān)化。
（一）過(guò)錯理論的客觀(guān)化：從主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)到客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)
在19世紀的大陸法系，主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)占據了主導地位，這與當時(shí)盛行的理性哲學(xué)尤其是以康德為代表的“自由意志理論”的哲學(xué)基礎和自由資本主義迅速發(fā)展的社會(huì )經(jīng)濟狀況密不可分。在主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)中，過(guò)錯被界定為行為人主觀(guān)上應受非難的一種心理狀態(tài)，并不包括侵權行為人的外部行為，判斷行為人是否有過(guò)失應當采取主觀(guān)標準即考察行為人的心理狀態(tài)。在實(shí)踐中，1968年前的法國一直對《法國民法典》第1382條和1383條采主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)的理解，德國、瑞士、意大利、日本和我國臺灣地區等大多數大陸法系的民法典也都采主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)。到了20世紀，由于大工業(yè)的迅速發(fā)展，各種危險事故頻繁發(fā)生，保護受害人成為侵權法的重心，客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)漸占上風(fēng)。在實(shí)踐中，最為典型的是法國，它于1968年頒行法律，廢除了侵權責任能力和主觀(guān)過(guò)錯制度，此后，無(wú)識別能力的精神病人和未成年人也要根據民法典第1382條承擔過(guò)錯責任?？陀^(guān)過(guò)錯說(shuō)的哲學(xué)理論基礎先后在于實(shí)證主義哲學(xué)和社會(huì )學(xué)法哲學(xué)，認為過(guò)錯是一個(gè)社會(huì )的概念而非道德評價(jià)，否定對行為人的主觀(guān)過(guò)錯作出評價(jià)的可能性和必要性，主張根據客觀(guān)外在的行為判斷行為人的過(guò)錯。在大陸法系的客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)中，過(guò)錯是一個(gè)客觀(guān)的、社會(huì )的概念，其判斷標準在羅馬法提出的善良家父標準的基礎上進(jìn)一步發(fā)展，要么以一個(gè)合理人或者善良管理人應當盡到的義務(wù)或注意程度為標準，要么以行為人是否違反了法律確定的作為或不作為義務(wù)為標準等。對行為人的行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)，客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)依賴(lài)一個(gè)謹慎的人在特定的環(huán)境下應該遵循的行為標準加以確定，而不是依賴(lài)于一個(gè)人自身的主觀(guān)能力確定。
在英美法系侵權法，不乏主張主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)的學(xué)者，如溫菲爾德（Winfield）、薩姆德（Samond）、斯爵特（Street）等， 但由于英美法的過(guò)錯概念在19世紀后期才成熟，正值危險活動(dòng)事故頻發(fā)之時(shí)，客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)的影響更為深遠。 在英美侵權行為法，過(guò)失一直都被界定為一種行為，一種民事義務(wù)的違反行為而不是一種主觀(guān)心理狀態(tài)，正如羅杰斯（Rogers）所說(shuō)，過(guò)失是行為人對其所承擔的法定注意義務(wù)的違反。 在當代，美國社會(huì )法學(xué)最主要代表者龐德（R. Pound）認為，過(guò)錯與個(gè)人主觀(guān)能力并無(wú)密切關(guān)系，而是建立在客觀(guān)標準即社會(huì )的一般認識和道德意識之上，屬社會(huì )性過(guò)失。 在英美法系，客觀(guān)過(guò)錯的判斷主要有理性人的標準、危險性標準和成本與收益標準。理性人的標準是在1837年的Vaughan v. Menlove案中確立的，在該案中，原告的農舍與被告的土地相鄰，被告在自己的土地上堆放草堆，草堆自燃漫及原告農舍。法官認為，被告沒(méi)有采取一個(gè)有一般謹慎和普通預見(jiàn)能力的人會(huì )采取的預防措施防止火勢的發(fā)生，具有過(guò)錯，應當對原告的損害承擔賠償責任。而危險性標準是特瑞（Terry）教授在1915年提出的，他指出某種行為要成為一種過(guò)失行為，其涉及到的危險必須是非常大的、極不合理的。這一標準得到美國司法的遵循，并被《美國侵權法重述（第二版）》第291條采納。至于成本與收益理論，則是事故等案件中客觀(guān)過(guò)錯的判斷標準，起源于漢德公式，波斯納在此基礎上進(jìn)一步提出了成本與收益分析方法，對過(guò)錯作了數字式的客觀(guān)定義。
（二）歸責方式的客觀(guān)化：從過(guò)錯責任原則到過(guò)錯推定和無(wú)過(guò)錯責任原則
19世紀以來(lái)，在個(gè)人主義思潮和自然法學(xué)派的影響下，以道德觀(guān)念為基礎的過(guò)錯責任原則成為私法的三大原則之一。過(guò)錯責任原則堅持無(wú)過(guò)錯即無(wú)責任，要求依行為人的主觀(guān)狀態(tài)而不是客觀(guān)行為來(lái)確定侵權責任，過(guò)錯既是侵權責任必備的主觀(guān)構成要件，也是侵權責任構成的最終要件。但過(guò)錯責任原則壟斷侵權責任領(lǐng)域的局面并不長(cháng)久，隨后出現的過(guò)錯推定和無(wú)過(guò)錯責任原則很快就打破了這種壟斷格局。
在大陸法系，《法國民法典》確立了過(guò)錯責任原則和過(guò)錯推定原則，但在19世紀上半期，以主觀(guān)過(guò)錯為核心的過(guò)錯責任原則一枝獨秀，以客觀(guān)過(guò)錯為基礎的過(guò)錯推定原則在法國的司法實(shí)踐中并沒(méi)有被運用。19世紀后期以來(lái)，工業(yè)事故和交通事故頻繁發(fā)生，過(guò)錯責任原則使得危險活動(dòng)事故的受害人舉證加害方的過(guò)錯極為不易，法國法院開(kāi)始采用民法典第1384條規定的過(guò)錯推定，根據客觀(guān)損害事實(shí)推定加害人的過(guò)錯。最為著(zhù)名的案例是最高法院判決的1930年讓德?tīng)栐V卡勒里?拜爾福戴斯交通事故案，卡勒里?拜爾福戴斯公司司機駕駛的貨車(chē)顛覆，致使正在過(guò)馬路的讓德?tīng)柹硎苤貍?，該公司因不能證明自己無(wú)過(guò)錯而承擔賠償責任?！兜聡穹ǖ洹穼陀萌素熑?、監督人責任和建筑物管理人責任等都采用了過(guò)錯推定責任。日本民法則大量運用過(guò)錯推定彌補傳統過(guò)錯責任的不足，將監督人責任、雇用人責任、動(dòng)物占有人責任和工作物責任等規定為過(guò)錯推定責任。我國《民法通則》也將物件致人損害等民事責任納入過(guò)錯推定的范疇。在英美法系，與大陸法系過(guò)錯推定相對應的是20世紀初形成的事實(shí)自證（res ipsa loquitur）規則，該規則起源于1863年英國法官潑洛克（Pollock）對Byrne v. Boadle一案的裁決。在該案中，被告的一桶面粉從其庫房的二樓窗口滾落，致使一行人被砸傷，潑洛克法官認為：雖原告無(wú)法直接證明被告如何因過(guò)失而導致這桶面粉滾落窗外，但該案事實(shí)足以表明被告必定存在某種過(guò)失，否則其面粉桶不會(huì )無(wú)故滾落窗外而砸傷行人?！睹绹謾喾ㄖ厥觯ǖ诙妫穼κ聦?shí)自證規則予以規定，在下列情形下，可以推論原告所受傷害是由被告的過(guò)失引起的：（1）該事件是在沒(méi)有過(guò)失的情況下便通常不會(huì )發(fā)生的一種事件；（2）其他可能的原因，包括原告與第三人的行為，已被證據充分排除；并且（3）所表明的過(guò)失是處在被告對原告所負義務(wù)的范圍之內。該表述代表了美國絕大多數法庭對事實(shí)自證規則的一致看法和美國法律界對該規則的主流意見(jiàn)。
隨著(zhù)19世紀末工業(yè)化進(jìn)程的加快，以客觀(guān)過(guò)錯為基礎的過(guò)錯推定責任也不敷使用，為了達到對不幸損害的合理分配，在事故責任等危險活動(dòng)領(lǐng)域，無(wú)過(guò)錯責任應運而生，只要加害人的行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，無(wú)論加害人是否有過(guò)錯都須承擔賠償責任，這種歸責方式被許多學(xué)者認為是古代客觀(guān)歸責的結果責任的復活。對于無(wú)過(guò)錯責任的理論基礎，主要有如下幾種學(xué)說(shuō)：一是風(fēng)險說(shuō)，主張一個(gè)為自己利益而自愿經(jīng)營(yíng)某項事業(yè)的人，應當承擔該事業(yè)性質(zhì)所生的或相關(guān)的致?lián)p風(fēng)險；二是公平說(shuō)，主張一個(gè)人應對從其支配下的某物或某項活動(dòng)（無(wú)論是親手或是假他人之手進(jìn)行）所致的損害承擔責任；三是遏制說(shuō)，主張讓事故原因的控制者承擔責任，可以刺激其采取措施來(lái)防止事故的發(fā)生；四是利益均衡說(shuō)，主張在發(fā)生損害的情況下，應當根據公共政策權衡沖突雙方的利益，以達到合理的損失分配。在“機器和事故的時(shí)代”，無(wú)論采哪種學(xué)說(shuō)，以主觀(guān)或客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)為基礎的過(guò)錯責任原則在特別法中都已讓位于向客觀(guān)歸責大步挺進(jìn)的無(wú)過(guò)錯責任，在交通事故、公害事件等領(lǐng)域，損害分擔的考量甚于加害人道德上可責難性的探究，過(guò)錯的客觀(guān)化由此達到極致。
三、主旋律變奏：主觀(guān)化原因力與客觀(guān)化過(guò)錯的聯(lián)系
最初的侵權責任從客觀(guān)責任狀態(tài)萌芽，經(jīng)歷了幾次主、客觀(guān)責任之間的搖擺反復之后，自近代社會(huì )以來(lái)，大陸法系和英美法系都不約而同地走上了一條由單一主觀(guān)責任模式，向主、客觀(guān)責任并存模式轉化的道路，而客觀(guān)原因力的主觀(guān)化與主觀(guān)過(guò)錯的客觀(guān)化一直交織穿插在這一漫長(cháng)的發(fā)展過(guò)程中，這種發(fā)展軌跡使得同為歸責和損害賠償要素的原因力與過(guò)錯之間的聯(lián)系更為緊密。
（一）原因力與過(guò)錯的相互影響
學(xué)者對主觀(guān)化的原因力與客觀(guān)化的過(guò)錯之間有這樣的評價(jià)：“在所有的案件中，義務(wù)、因果關(guān)系和原因力的遠近性這三個(gè)問(wèn)題都相互交叉。在我看來(lái)，他們不過(guò)是從三個(gè)不同的角度看同一個(gè)問(wèn)題的不同角度?！?那么，原因力與過(guò)錯之間到底是怎樣的一種依存關(guān)系呢？
1． 原因力對過(guò)錯的影響
原因力對過(guò)錯的影響表現在以下兩個(gè)方面：
第一，過(guò)錯的認定建立在原因力的認定基礎之上。在過(guò)錯責任中，作為責任構成要件的過(guò)錯的認定以另一要件因果關(guān)系的認定為前提，而因果關(guān)系存在與否又通過(guò)加害行為對損害結果有無(wú)原因力來(lái)認定，因而原因力通過(guò)對因果關(guān)系來(lái)影響過(guò)錯的認定和責任的成立。在我國，對于侵權責任的一般構成要件，無(wú)論是三要件說(shuō)還是四要件說(shuō)，各個(gè)要件被籠統地歸類(lèi)成客觀(guān)要件和主觀(guān)要件，被平行、靜態(tài)和封閉地列舉考察。在這種耦合式構成要件理論的框架下，各個(gè)要件對于責任成立的邏輯上的關(guān)系無(wú)法體現，也顯現不出原因力對過(guò)錯的影響，但如果置換到類(lèi)似于德日刑法中的三階段構成理論的體系結構中，原因力對過(guò)錯的影響便一目了然。
三階段構成理論呈現出遞進(jìn)式的、動(dòng)態(tài)的位階關(guān)系，可分為第一階段構成要件該當性即對行為、結果和因果關(guān)系的客觀(guān)判斷，第二階段違法性即是否有違法阻卻事由的評價(jià)，最后是有責性即過(guò)錯和責任能力的主觀(guān)考察。三階段的層次性要求后階段的評價(jià)必須以前階段的完成為前提，客觀(guān)判斷先于主觀(guān)判斷，事實(shí)判斷先于法律判斷。這一體例可提供較容易和精確的事實(shí)涵攝，在邏輯上有一定的次序的關(guān)聯(lián)，判斷過(guò)錯責任的要件時(shí)應當按照這一次序進(jìn)行。 由于因果關(guān)系屬于第一階段構成要件該當性的問(wèn)題，原因力也在這一層次中予以判斷，如果加害行為具有對損害結果的原因力，因果關(guān)系成立，才有可能在后續的第三階段評判加害行為的有責性即有無(wú)故意或過(guò)失，因此，過(guò)錯的認定是建立在加害行為原因力的認定基礎之上的，原因力的判斷是基礎性和先決性的。
第二，過(guò)錯的推定是建立在原因力的確定基礎之上的。在過(guò)錯推定的情形下，只有首先確定加害行為或物件具有對損害結果發(fā)生或擴大的原因力，成立因果關(guān)系，才能對行為人或者物件管理人、占有人、所有人的過(guò)錯進(jìn)行推定。這是因為，一方面，過(guò)錯本身是確定責任的最終基礎，而由原因力判斷因果關(guān)系的有無(wú)是確定責任的第一步和先決條件，否則不能確定加害人是誰(shuí)，過(guò)錯推定也就失去了對象；另一方面，加害行為原因力的歸屬表明，如果沒(méi)有介入因素原因力的影響，損害極有可能是由加害人的故意或過(guò)失造成的，因而適用過(guò)錯推定的理由就比較充分。
一般而言，過(guò)錯推定分為三個(gè)步驟：一是原告證明被告的行為對損害結果具有原因力，成立因果關(guān)系，二是法官根據法律規定或者案件需要，在被告的行為或所控制物件對損害的發(fā)生具有因果關(guān)系的基礎上推定被告的過(guò)錯，三是被告提出反證證明自己沒(méi)有過(guò)錯，或提出特殊抗辯事由證明自己可以免責。我國民法規定的過(guò)錯推定就體現了這樣的思路，如《民法通則》第126條規定的建筑物倒塌致人損害的侵權責任，按照該條的規定，受害人必須對建筑物與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系舉證，如果建筑物具有對損害的原因力，可以認定因果關(guān)系成立，法官將據此推定建筑物的管理人、占有人或所有人對建筑物的倒塌具有過(guò)錯，須承擔侵權責任，除非被告人能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯。
2．過(guò)錯對原因力的影響
過(guò)錯對原因力的影響表現在以下三個(gè)方面：
第一，過(guò)錯是原因力認定的標準之一。在判斷某一行為是否具有造成損害的原因力，特別是法律上的原因力時(shí)，需要考慮行為人對損害結果的認識、預見(jiàn)能力和態(tài)度，考慮一個(gè)正常人是否會(huì )實(shí)施此種行為，因此，麥肯辛尼斯（Markesinis）聲稱(chēng)，“由什么構成過(guò)錯也是法律上因果關(guān)系的內在內容之一，不承認這一點(diǎn)就無(wú)法討論因果關(guān)系”， 約菲指出，“不考慮主觀(guān)因素就不能解決法律上的因果關(guān)系問(wèn)題”。當事人的過(guò)錯特別是故意或重大過(guò)失是認定加害行為及危險源對損害發(fā)生所具有的原因力的一個(gè)關(guān)鍵性因素，通常是過(guò)錯越重大，原因力的歸責傾向就越明顯。
涉及被告方的過(guò)錯時(shí)，這一點(diǎn)在參與者即共同行為人、教唆人和幫助者責任問(wèn)題上尤為顯著(zhù)。例如，在搶劫犯們同時(shí)向追逃的受害人射擊，一顆子彈擊中受害人的情形下，其中一名搶劫犯甲即使能證明受害人不是被自己的子彈擊中的，也不能被免責，搶劫的共同故意肯定了甲的行為對整個(gè)搶劫后果的原因力；但如果同樣的射擊行為發(fā)生在共同危險行為的情形下，行為人則可以通過(guò)證明受害人不是被自己的子彈擊中，推翻法律對該行為人過(guò)錯的推定而免責。又如，甲教唆乙打傷丙，甲的教唆行為對丙的傷害的原因力，則由于甲存在教唆的故意而成立。在心理上的因果關(guān)系（psychic causation）的侵權案件中，重大過(guò)錯對判斷原因力有無(wú)的影響也相當明顯。例如奧地利于1997年所作的一個(gè)判例，甲與乙在舞廳跳舞時(shí)，被丙、丁、戊辱罵，爭吵之中，丙、丁對甲大打出手，乙試圖報警救甲被戊阻攔并打成重傷，乙向丙、丁提出的損害賠償之訴獲得了法院的支持。被告丙、丁的行為既引起了原告乙的行為又引起了第三人戊的行為，丙、丁行為的不法性因其特別的危險性和不合時(shí)宜性而延及在戊對乙的傷害行為上，丙、丁因此被判定具有重大過(guò)錯進(jìn)而被肯定了其行為對乙所受傷害的原因力。
第二，過(guò)錯的形態(tài)對原因力認定的影響。過(guò)錯的不同形態(tài)體現了法律不同的否定評價(jià)程度，過(guò)錯形態(tài)的不同對原因力的認定都會(huì )產(chǎn)生不同的影響。故意的存在通?？梢灾苯油贫ㄔ蛄Φ拇嬖?，因為“故意行為產(chǎn)生的后果永遠不會(huì )太遙遠”。而在過(guò)失侵權中，過(guò)失對原因力的影響相對間接，需要綜合過(guò)失、相當性、可預見(jiàn)性等標準來(lái)確定原因力。例如，在自然力介入和動(dòng)物致害的情況下，如果行為人利用自然力或者動(dòng)物造成受害人的損害，由于行為人主觀(guān)上的故意，其行為在法律上的原因力被肯定，行為人應對自然力和動(dòng)物造成的損害負責；如果行為人只存在一般過(guò)失，則其行為通常不對自然力或者動(dòng)物造成的損害具有法律原因力。又如，對于純粹經(jīng)濟損失，如果是加害人故意導致的，加害人行為對純粹經(jīng)濟損失的原因力通常也會(huì )被認定。
根據故意與過(guò)失的不同，法律原因力判斷的標準也是不一樣的。在大陸法系國家，如果是故意侵權，可以直接推定行為人的行為具有對損害發(fā)生的法律原因力，但對于過(guò)失侵權，則要根據行為與后果之間是否具有相當性等各種標準來(lái)確定。在英美法國家，對于故意加害行為采取直接結果說(shuō)，加害行為對其行為直接造成的損害具有原因力，即使這些損害超出了加害人的預見(jiàn)范圍；而對于過(guò)失加害行為則采取合理預見(jiàn)說(shuō)，加害行為只是對行為人預見(jiàn)范圍內的損害結果具有原因力。在德國法和英國法中，如果損害是故意施加的，對該損害的可獲賠償性的限制就可以取消，而原因力的相關(guān)標準也可以放寬。
第三，第三人過(guò)錯、受害人過(guò)錯對原因力認定的影響。在加害行為之外，還有可能有第三人行為或受害人行為的介入，如果介入行為是故意或重大過(guò)失行為，加害行為是輕微過(guò)失或無(wú)過(guò)失行為，則具有故意或重大過(guò)失的介入行為將被認定為損害發(fā)生的唯一原因，即只有該介入行為的原因力被肯定。在介入第三人行為的情況下，當第三人行為對最后損害的發(fā)生具有故意或重大過(guò)失，原有加害行為人只具有輕微過(guò)失甚至沒(méi)有過(guò)失時(shí)，將導致原有因果關(guān)系的中斷，原有加害行為的原因力被否定，第三人行為的原因力獲得肯定。在介入受害人過(guò)錯的情況下，若對損害后果的發(fā)生，受害人主觀(guān)上存在故意或重大過(guò)失，加害行為人只具有輕微過(guò)失或沒(méi)有過(guò)失時(shí)，原加害行為的原因力被否定，具有唯一的原因力的是受害人行為。正如馮?巴爾教授認為的，在原告的行為也影響判決結果的案件中，過(guò)錯問(wèn)題也對因果關(guān)系的認定具有重要意義。因為，對原告共同過(guò)錯的認定不可避免地會(huì )轉向對被告因果關(guān)系的認定上。例如，原告在熱療中心接受熱療法時(shí)被燙傷，法院否定了熱療法的原因力，而認定原因在于原告的糖尿病，因為糖尿病會(huì )使皮膚的熱敏感度增強，原告未將這一情況告知無(wú)詢(xún)問(wèn)義務(wù)的康復中心，具有重大過(guò)失。
（二）原因力與過(guò)錯的部分重迭
由于各種主觀(guān)價(jià)值性的判斷標準被不斷地引入到原因力的認定中，在過(guò)錯特別是過(guò)失的判斷中越來(lái)越多地采用客觀(guān)標準，原因力與過(guò)錯在侵權法上出現了一定程度的交匯，而且，過(guò)錯一般又是作為與損害有著(zhù)因果關(guān)系的過(guò)錯，這就使得過(guò)錯比重與原因力大小的標準不可能截然分開(kāi)， 這主要表現在某些判斷標準的趨同，一些共同判斷方法的采用，特定侵權案件中二者判斷的一致等。
1．可預見(jiàn)性（foreseeability）標準在法律原因力與過(guò)錯判斷中的適用
可預見(jiàn)性理論發(fā)端并成熟于英美法系，最初是認定侵權人過(guò)失的要素，20世紀初開(kāi)始被用作對法律原因的判斷， 成為過(guò)錯和法律原因力考察的共同標準。侵權案件中過(guò)錯的有無(wú)通過(guò)行為人注意義務(wù)或義務(wù)的有無(wú)來(lái)檢驗，最主要的檢驗注意義務(wù)的方法是可預見(jiàn)性，也就是取決于損害是否是行為人作為或不作為的可以預見(jiàn)的后果。同時(shí)，可預見(jiàn)性問(wèn)題不限于現存的義務(wù)，它也與法律原因力有關(guān)，因為受害人損害的內容和種類(lèi)都必須是可以預見(jiàn)的。
可預見(jiàn)性是大陸法國家評判法律原因力的重要因素，因為“盡管沒(méi)有將可預見(jiàn)性作為因果關(guān)系判斷的名義上的標準，但顯然法院都樂(lè )于將其在相當因果關(guān)系的考察中加以運用?！?可預見(jiàn)性標準在英美法國家的適用更是顯而易見(jiàn)，法律原因力的判斷主要依據故意侵權案件中的直接結果說(shuō)和過(guò)失侵權案件中的可預見(jiàn)說(shuō)，由于大多數侵權案件以過(guò)失侵權為主，因而可預見(jiàn)說(shuō)的適用范圍更廣。依據可預見(jiàn)說(shuō)，加害人僅就可合理預見(jiàn)的損害結果以及該損害結果可合理預期發(fā)生的受害人負賠償責任?？深A見(jiàn)性對于過(guò)錯的判斷同樣有著(zhù)重要作用，就行為人過(guò)錯形態(tài)而言，故意和過(guò)失的認定都包含了可預見(jiàn)性的內容，故意建立在行為人已經(jīng)預見(jiàn)并追求或放任損害結果發(fā)生的基礎上，過(guò)失則不問(wèn)行為人是否實(shí)際預見(jiàn)到損害結果的發(fā)生，只要求行為人能夠或應當預見(jiàn)到損害的發(fā)生。對于過(guò)錯的判斷，我國學(xué)者多主張對故意的判斷按照主觀(guān)過(guò)錯說(shuō)的標準，對于過(guò)失的判斷采用客觀(guān)過(guò)錯說(shuō)，但無(wú)論是采用主觀(guān)說(shuō)還是客觀(guān)說(shuō)，判斷過(guò)錯都以合理預見(jiàn)為標準，只是以不同的預見(jiàn)人作為參照主體。
可預見(jiàn)性在法律原因力與過(guò)錯的適用中有所差異。法律原因力可預見(jiàn)說(shuō)需要判斷的主要是對損害范圍和受害人范圍的預見(jiàn)，而認定過(guò)錯的合理預見(jiàn)標準，需要判斷的主要是行為人是否盡到了合理人的注意義務(wù)。這使得在過(guò)失侵權案件中，二者的可預見(jiàn)性?xún)热萦兴煌?，大量不能構成過(guò)失的風(fēng)險對法律原因力的認定而言卻被認為是可以預見(jiàn)的，因為此類(lèi)風(fēng)險的存在是以已經(jīng)實(shí)施的過(guò)失行為所造成的初級損害的存在為先決條件的。例如，在澳大利亞的Chapman v. Hearse案中，被告過(guò)失造成交通事故，在現場(chǎng)救助傷者的醫生被一輛違章行使的機動(dòng)車(chē)撞死，該醫生的死亡不屬于被告過(guò)失可預見(jiàn)性的范圍，但卻是被告行為法律原因力可預見(jiàn)性的范圍，因為根據被告侵害行為完成時(shí)的情況來(lái)看，該損害并非絕無(wú)發(fā)生之可能性。并且，法律原因力的預見(jiàn)性標準也比過(guò)錯的預見(jiàn)性標準寬松，比如法律原因力預見(jiàn)時(shí)點(diǎn)的后移，法律原因力指向的損害以行為最后階段行為人的預見(jiàn)力為基點(diǎn)，過(guò)失則是以行為人在行為發(fā)生前的預見(jiàn)力為基準；又如，在法律原因力的判斷中對人身侵害不要求預見(jiàn)具體的損害程度，就像“蛋殼腦袋規則”那樣。
但是，由于二者的判斷標準都在合理預見(jiàn)的基礎上加以統一，使得在具體案件特別是過(guò)失侵權案件中，法律原因力與過(guò)錯的確認具有一致性，如果證明了損害結果是加害人能夠或應當預見(jiàn)而沒(méi)有預見(jiàn)的，加害人的過(guò)錯和行為的法律原因力同時(shí)都得到了證明，正如英國的斯姆德（Simond）大法官所言：“對損害的預見(jiàn)應該與對過(guò)錯的預見(jiàn)一致?！?span lang="EN-US">
2．推定方法在事實(shí)原因力與過(guò)錯判斷中的采用
侵權法的推定方法是從證據法上借鑒而來(lái)的，指的是在事實(shí)的判定中，法官根據其他事實(shí)或一系列的事實(shí)而認定某種事實(shí)存在的一種假定。在特定的情況下，事實(shí)原因力的判斷與過(guò)錯的判斷都需要運用推定的方法。
按照傳統的侵權法理論，侵害行為對損害發(fā)生或擴大的事實(shí)原因力必須由受害人證明，因果關(guān)系的成立是民事責任歸責的最低要件。但是由于現代社會(huì )危險活動(dòng)對損害發(fā)生的事實(shí)原因力的證明極為困難，為了保護受害人，事實(shí)原因力推定的理論應運而生，只要受害人證明自己遭受了損害，損害是由被告行為引起，被告行為與原告損害后果之間的事實(shí)原因力達到蓋然性的標準，即可推定因果關(guān)系，其適用范圍主要限于高度危險活動(dòng)或專(zhuān)業(yè)知識復雜的產(chǎn)品侵權案件、環(huán)境侵權案件、醫療事故案件和證券侵權案件。不同的案件類(lèi)型中，事實(shí)原因力的推定采用不同的理論，在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，美國發(fā)展出了泛行業(yè)責任理論(Theory of Industry Wide Liability)和市場(chǎng)份額責任(Theory of Market Share Liability)理論；在環(huán)境責任領(lǐng)域，日本發(fā)展出了疫學(xué)因果關(guān)系理論；在證券責任領(lǐng)域，美國發(fā)展出了對市場(chǎng)欺詐理論（Fraud on the Market Theory）。事實(shí)原因力的推定在一定程度上大大減輕了受害人的負擔，但在客觀(guān)上也加重了被告的責任，為平衡二者的利益，事實(shí)原因力的推定在原則上應當由法律明確規定，并且事實(shí)原因力推定的適用必須建立在已經(jīng)排除損害純屬受害人或第三人行為所致，受害人或第三人對損害發(fā)生具有故意或重大過(guò)失的前提下。
同樣也是為了保護工業(yè)事故頻發(fā)社會(huì )中的受害人，19世紀后期以來(lái)，過(guò)錯推定漸為司法適用。過(guò)錯推定根據抗辯事由的不同，分為一般過(guò)錯推定和特殊過(guò)錯推定。一般過(guò)錯推定是指法律規定行為人侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損害的，應負民事責任，但如果加害人能夠證明損害不是由于自己的過(guò)錯所致，可以免除責任，例如我國《民法通則》第126條有關(guān)建筑物及其懸掛物、擱置物致?lián)p責任的規定。特殊過(guò)錯推定是指在某些特殊的侵權責任中，法律規定行為人要推翻對其過(guò)錯的推定，必須通過(guò)證明法定抗辯事由的存在表明自己沒(méi)有過(guò)錯，才能免除責任，例如我國《民法通則》第127條有關(guān)動(dòng)物致?lián)p責任的規定。在我國，過(guò)錯推定一般在國家公務(wù)員侵權責任、用人者的責任、法定代理人責任、專(zhuān)家責任、違法安全保障義務(wù)責任、物件致害責任、事故責任中適用。適用過(guò)錯推定的規則是，先由原告證明違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系的存在，法官據此直接推定被告過(guò)錯的存在，若被告證明不足或不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯，則責任成立。
事實(shí)原因力的推定與過(guò)錯的推定存在一定區別，前者比后者的適用范圍窄，推定更為嚴格。由于事實(shí)原因力的確定是侵權責任確定最基本的要求和前提，過(guò)錯推定一般要以事實(shí)原因力的確定為前提，這就使得事實(shí)原因力推定的適用范圍較過(guò)錯推定要窄。并且事實(shí)原因力的推定要以原因力的證明達到蓋然性的程度才能進(jìn)行推定，而過(guò)錯的推定相對寬松，并不以原告對被告過(guò)錯的證明達到一定程度為基礎。除此之外，事實(shí)原因力推定和過(guò)錯推定之間更多的是同質(zhì)性，二者都是基于保護受害人的目的，在性質(zhì)上都屬于法律推定，適用的方法都是舉證責任倒置，適用領(lǐng)域也存在一定的重合，例如在醫療事故責任領(lǐng)域，在共同危險行為中，事實(shí)原因力和過(guò)錯都是被推定成立的。
3．在不作為侵權形態(tài)之下，義務(wù)的違反成為原因力和過(guò)錯的共同判斷標準
在不作為侵權責任中，既不使用相當性理論或可預見(jiàn)性標準判斷原因力的有無(wú)，也不采用可預見(jiàn)性標準判斷行為人存在過(guò)錯與否，義務(wù)的違反成為原因力與過(guò)錯共同的判斷標準，往往注意義務(wù)程度高就意味著(zhù)過(guò)失重且原因力強。例如，一位老師負責在河邊看管一女孩，因疏于看管致使女孩跌入河中淹死。由于違背了社會(huì )或者法律義務(wù)，該老師疏于看管構成過(guò)錯。同樣基于義務(wù)的違背，其疏于看管（假使其加以看管，女孩便不會(huì )淹死）也被認為構成損害發(fā)生的原因力?？墒?，成年人之間的這種類(lèi)似行為，卻既不能認為一方有過(guò)錯，也不能認定為有原因力。在判斷不作為行為的原因力時(shí)，盡管不作為不具有物理上的作用力，但從社會(huì )或者法律的角度來(lái)看，由于法律的規定和先行行為的存在，不作為人負有作為義務(wù)，其對作為義務(wù)的違背致使其不作為具有引起結果的直接原因力，即假使不作為人履行了作為義務(wù)，損害結果就不會(huì )發(fā)生。在判斷不作為行為人的過(guò)錯時(shí)，由于不作為形態(tài)不像作為形態(tài)那樣能夠明顯地表征行為人的主觀(guān)狀態(tài)，很難通過(guò)不作為人的行為形態(tài)來(lái)判定行為人主觀(guān)上的故意或者過(guò)失，不作為的過(guò)錯判斷相對于作為而言較為困難。為了解決這一困難，考慮到不作為人都負有針對特定人的法定的、職務(wù)上的或業(yè)務(wù)上的特定作為義務(wù)，可以借助對這些義務(wù)違反與否的客觀(guān)判斷，來(lái)認定不作為人是否存在過(guò)錯。因而，在不作為侵權案件中，一旦認定了作為義務(wù)的違反，往往也就肯定了原因力和過(guò)錯的存在。例如，在防范制止侵權行為未盡安全保障義務(wù)的侵權行為中，直接侵權人實(shí)施加害行為，造成了受害人的損害，其行為與損害之間具有直接的原因力，構成侵權責任；在負有安全保障義務(wù)的一方，其未盡安全保障義務(wù)的不作為行為，對于損害的發(fā)生僅僅具有間接的原因力，并沒(méi)有直接的原因力，但由于其行為是不作為，可以認定違反安全保障義務(wù)的人的過(guò)錯和行為的原因力，在直接加害人不能承擔責任的時(shí)候，負補充責任。
四、高潮：綜合比較說(shuō)是原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的必然
（一）原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的原因
在侵權法發(fā)展過(guò)程中出現的原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的原因，主要在于以下三個(gè)方面：
第一，存在與思維的對立統一，是原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的基本原因。辯證唯物主義關(guān)于存在與思維的對立統一規則，是解釋原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化原因的認識論基礎。存在與思維是對立的，因為存在是客觀(guān)的，不以人的意志為轉移，而思維是主觀(guān)的，能動(dòng)的；與此同時(shí)，存在與思維又是統一的，即客觀(guān)性與思想所首先具有的主觀(guān)性有著(zhù)直接而不可分離的聯(lián)系，思維是對客觀(guān)存在的主觀(guān)能動(dòng)的反映，并且存在與思維的統一是一種動(dòng)態(tài)的、呈現出過(guò)程性的統一，而不是靜態(tài)的、一次完成的統一。在侵權法領(lǐng)域，客觀(guān)存在與主觀(guān)思維同樣是對立統一的。例如侵權行為是客觀(guān)的，但需要人們通過(guò)主觀(guān)認識加以判斷；侵權責任是主觀(guān)的，但侵權責任所反映的侵權行為的后果則是客觀(guān)存在的反映，并且最終還是要還原于侵權行為人具體承擔責任的客觀(guān)存在，侵權責任也必須結合客觀(guān)的構成要件才能夠確定。作為確定侵權責任構成和范圍的原因力和過(guò)錯，不論是客觀(guān)的還是主觀(guān)的，都存在對立中的統一問(wèn)題。原因力原本是客觀(guān)的，過(guò)錯本質(zhì)上是主觀(guān)的，但對原因力的判斷是主觀(guān)的，對過(guò)錯的檢驗則須借助客觀(guān)的標準。同時(shí)，原因力與過(guò)錯隨著(zhù)侵權行為和侵權責任的復雜化和多樣態(tài)，分別向著(zhù)主觀(guān)化與客觀(guān)化的方向發(fā)展，正好反映了存在與思維之間呈現的動(dòng)態(tài)的、過(guò)程性的對立和統一。
第二，矛盾的雙方不斷向各自的對立面轉化，是原因力客觀(guān)化和過(guò)錯主觀(guān)化的重要原因。根據辯證法的發(fā)展觀(guān)，事物發(fā)展的根本原因在于事物內部的矛盾性，而矛盾存在于一切事物的發(fā)展過(guò)程中，每一事物的發(fā)展過(guò)程中存在著(zhù)自始至終的矛盾運動(dòng)。隨著(zhù)社會(huì )的變遷，原因力和過(guò)錯的性質(zhì)、內涵和標準等一直處于不斷的發(fā)展過(guò)程中，這個(gè)發(fā)展并不是某一方面特質(zhì)簡(jiǎn)單的減少、增加或者重復的過(guò)程，而是相互矛盾的事物在向著(zhù)對立的方面轉化。原因力與過(guò)錯一個(gè)是客觀(guān)的，一個(gè)是主觀(guān)的，處于矛盾的雙方。這對矛盾在對立的統一中不斷轉化，共同推動(dòng)著(zhù)原因力與過(guò)錯的發(fā)展。孤立、靜止和片面地將原因力局限于客觀(guān)范疇或者將過(guò)錯局限于主觀(guān)范疇，都不能反映這個(gè)矛盾統一體的轉化過(guò)程，因而都是形而上學(xué)的。盡管原因力的基本表征為客觀(guān)屬性，過(guò)錯的基本表征為主觀(guān)屬性，但它們在運動(dòng)中不斷地相互轉化，就使客觀(guān)原因力在發(fā)展過(guò)程中逐漸向主觀(guān)化方向發(fā)展，主觀(guān)過(guò)錯也同樣向客觀(guān)化的方向演進(jìn)。誠如恩格斯所言，某種對立的兩極，例如正和負，是彼此不可分離的，正如它們是彼此對立的一樣，而且不管它們如何對立，他們總是互相滲透的。在侵權法領(lǐng)域，原因力的主觀(guān)化與過(guò)錯的客觀(guān)化的發(fā)展變化，不過(guò)是客觀(guān)與主觀(guān)這對矛盾各自向其對立面的轉化的一個(gè)具體表現形式而已。
第三，認識水平和判斷標準的不斷發(fā)展和相互促進(jìn)，也是原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的重要原因。任何過(guò)程，不論是屬于自然界的還是屬于社會(huì )的，由于內部的矛盾和斗爭，其結果都是不斷向前推移和發(fā)展的，人們的認識運動(dòng)也應隨著(zhù)不斷向前推移和發(fā)展?？陀^(guān)現實(shí)世界的變化運動(dòng)永遠沒(méi)有完結，人們在實(shí)踐中對于真理的認識也就永遠沒(méi)有完結。實(shí)踐、認識、再實(shí)踐、再認識，這種形式，循環(huán)往復以至無(wú)窮，而實(shí)踐和認識之每一循環(huán)的內容，都比較地進(jìn)到了高一級的程度。人們在侵權法領(lǐng)域對原因力和過(guò)錯的認識水平和判斷標準也是隨著(zhù)客觀(guān)現實(shí)世界的發(fā)展而不斷提升的。同時(shí)，認識水平和判斷標準也是在各自的發(fā)展中不斷地相互促進(jìn)的。一方面，認識水平的提高會(huì )推動(dòng)判斷標準的發(fā)展，例如，可預見(jiàn)標準最初只適用于過(guò)錯的判斷，后來(lái)隨著(zhù)人們認識水平的不斷提高，被用于過(guò)失侵權行為原因力的認定；另一方面，判斷標準的發(fā)展也會(huì )促進(jìn)人們認識水平的提升，例如，當過(guò)錯成為原因力的判斷標準之一時(shí)，人們開(kāi)始反思將原因力與過(guò)錯截然分開(kāi)的可能性與妥當性，并尋求新的解決途徑。因此，人們對原因力與過(guò)錯的認識水平和判斷標準的不斷發(fā)展和相互促進(jìn)，使原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的進(jìn)程不斷加快，最終形成了今天的結果。
（二）適用過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)的必然性
正因為如此，在原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化的趨勢下，原因力與過(guò)錯的聯(lián)系更為緊密，割裂任何一方都不能公平地確定侵權責任。特別是在復合因果形態(tài)下侵權責任的確定和分擔中，涉及到的是與有過(guò)失、共同侵權、第三人參與、自然力或受害人特殊體質(zhì)參與等復雜的侵權行為形態(tài)，侵權責任的確定和分擔標準在學(xué)理和實(shí)踐上主要有三種，即過(guò)錯比較說(shuō)、原因力比較說(shuō)和過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)。各國侵權行為法盡管有的采過(guò)錯比較說(shuō)，有的采原因力比較說(shuō)，但更多的是采過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)。無(wú)論是以主觀(guān)責任為基礎的單一過(guò)錯比較說(shuō)，還是以客觀(guān)責任為基礎的單一原因力比較說(shuō)，都不能合理地確定責任的范圍和分擔損害，因此，原因力主觀(guān)化與過(guò)錯客觀(guān)化這一趨勢的必然結果是過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)的采用。在我國，曾盛行過(guò)過(guò)錯比較說(shuō)，也有原因力比較說(shuō)的主張，但現在過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)已成通說(shuō)。
1．單一的過(guò)錯比較說(shuō)及其不足
16、17世紀的古典自然法學(xué)派認為過(guò)失應與賠償成比例，自然法哲學(xué)創(chuàng )始人格老秀斯（Grotius）主張自然法的根本原則之一就是“賠償因自己的過(guò)錯而給他人造成的任何損失”， 19世紀以來(lái)，過(guò)失與損害賠償保持平衡的思想得到了廣泛的討論，耶林、波法福等學(xué)者都肯定了其合理性，這一思想在一些國家的民法典和海商法中得以采納。 過(guò)錯比較說(shuō)是過(guò)錯責任的具體體現，以主觀(guān)責任說(shuō)為出發(fā)點(diǎn)，主張完全按照各個(gè)當事人過(guò)錯程度的比較作為責任確定和分擔的依據。特別是在人身權侵害領(lǐng)域，常常并不具有實(shí)際的財產(chǎn)損失，只能主要根據過(guò)錯程度來(lái)確定加害人的責任范圍。目前在立法或者司法上采此說(shuō)的主要有法國、俄羅斯、澳門(mén)、美國的加利福尼亞等少數州、澳大利亞、加拿大（魁北克除外）等國家和地區。受前蘇聯(lián)的影響，我國也曾長(cháng)期以過(guò)錯比較作為分配責任的唯一標準。
我國學(xué)理上最早提到過(guò)錯比較的是1958年的《中華人民共和國民法基本問(wèn)題》，認為應按過(guò)錯程度分配加害人的內部責任。根據單一過(guò)錯比較的理論，對于與有過(guò)失的情形，應當按照各自的過(guò)錯程度來(lái)確定雙方責任的大小，過(guò)錯大的應負擔的責任范圍就大，過(guò)錯小應負擔的責任范圍就??；對于共同侵權的情形，應當按照各個(gè)侵權行為人的過(guò)錯程度按比例分擔責任。我國法律和司法解釋也受到這一理論的影響，如《民法通則》第131條規定:“受害人對于損害的發(fā)生也有過(guò)錯的，可以減輕侵害人的民事責任?！庇秩纭逗Ｉ谭ā返?span lang="EN-US">169條對碰撞船舶與有過(guò)失的規定。1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第72條規定可依受害人過(guò)錯減輕致害人賠償責任。我國最早依過(guò)錯比較來(lái)確定侵權責任的判例是上世紀50年代的“火車(chē)與汽車(chē)路口相撞索賠”案，在該案中，火車(chē)司機見(jiàn)路旁汽車(chē)慢行誤以為該汽車(chē)已停，汽車(chē)司機因疏忽未聽(tīng)見(jiàn)火車(chē)鳴笛，雙方對兩車(chē)相撞都有過(guò)錯，法院據此減輕了火車(chē)一方的賠償責任，判決火車(chē)一方賠償汽車(chē)一方損失的三分之一。
在過(guò)錯責任的多數情況下，過(guò)錯程度與原因力的大小成正比，這種完全以過(guò)錯比較來(lái)確定和分擔責任的方式能夠達到合理分配責任份額的目的。但是，由于過(guò)錯的客觀(guān)化和原因力的主觀(guān)化，過(guò)錯與原因力相互依存的程度加深，單純依賴(lài)比較過(guò)錯來(lái)分擔損害的困難日漸凸顯，首先，在過(guò)錯責任中，當事人的過(guò)錯程度可能并不與其造成的損害大小相一致，例如，故意侵害他人財產(chǎn)和人身只造成了輕微的損害，行為人主觀(guān)過(guò)錯嚴重，其行為對于損害結果的作用力小，又如一時(shí)疏忽卻造成了重大人身傷亡或財產(chǎn)損失，行為人主觀(guān)過(guò)錯輕微，其行為對于損害結果的作用力大。在這些情況下，如果僅僅按照過(guò)錯程度來(lái)決定賠償范圍，無(wú)疑會(huì )有失公正。其次，隨著(zhù)侵權責任形態(tài)的多樣化，在過(guò)錯推定責任、無(wú)過(guò)錯責任等客觀(guān)責任的情況下，過(guò)錯往往是由法律直接推定或無(wú)法確定過(guò)錯程度，也就無(wú)從借助當事人過(guò)錯的比較來(lái)分擔損害。在過(guò)錯推定的情形下，推定的是被告過(guò)錯，具有一定的或然性，很難像一般的過(guò)錯責任那樣通過(guò)確定過(guò)錯等級來(lái)判斷過(guò)錯的大小。即使是原告的過(guò)錯大小能夠確定，但由于很難確定被推定出來(lái)的被告的過(guò)錯程度，從而無(wú)法比較雙方的過(guò)錯程度。對于無(wú)過(guò)錯責任，只有在受害人一方具有重大過(guò)失時(shí)，才會(huì )對雙方當事人的過(guò)錯程度予以比較，如果受害人只具有一般過(guò)失或者輕微過(guò)失，法律并不允許以此減輕被告的賠償責任，分擔責任份額的依據應主要在于原因力的大小。
2．單一的原因力比較說(shuō)及其不足
由于過(guò)錯比較說(shuō)被批評為忽視了侵權責任的補償受害人損失的目的，混淆了民事和刑事責任的界線(xiàn)，妄開(kāi)法官恣意之端，原因力比較說(shuō)受到推崇，《德國民法典》因而采此說(shuō)，完全否定了過(guò)失與賠償成比例的觀(guān)點(diǎn)，該法第254條第1款規定“受害人對損害的發(fā)生負有共同過(guò)失的，應根據情況，特別是根據損害在多大程度上是由當事人一方或另一方造成的，來(lái)確定損害賠償義務(wù)和賠償范圍”，對于共同侵權行為人的內部求償，德國未有明文規定，但自1910年以來(lái)聯(lián)邦法院多次在判決中表示應類(lèi)推適用民法典第254條過(guò)失相抵的規定，采用原因力比較的標準。建立在客觀(guān)責任說(shuō)基礎上的原因力比較說(shuō)，主張純粹以各當事人行為對損害所產(chǎn)生的作用力作為責任確定和分擔的依據，在立法或者司法上采此說(shuō)的還有匈牙利、捷克斯洛伐克等國。
我國理論界也存在這樣的觀(guān)點(diǎn)，認為侵權責任是一種財產(chǎn)責任，其責任范圍大小不取決于行為人的過(guò)錯程度，而以行為人對其違法行為所造成的財產(chǎn)損害的大小為依據，承擔全部賠償責任。在民事審判實(shí)踐中，損害賠償責任的范圍完全取決于受害人所受實(shí)際損害的大小，不因行為人的故意或過(guò)失而有所增減。 90年代初，在司法解釋中改變了過(guò)錯比較說(shuō)的壟斷地位，開(kāi)始應用原因力比較規則。最高人民法院在1991年在對龐啟林與龐永紅損害賠償案的復函中，根據自然災害造成損害的原因力的情況，減輕了致害人龐啟林的賠償責任。盡管在復函中未明確使用原因力的概念，但已經(jīng)實(shí)際運用了被告行為與自然力的原因力的比較規則。2001年，最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問(wèn)題的批復》有關(guān)“由于公安機關(guān)不履行法定行政職責，致使公民、法人和其他組織的合法權益遭受損害的，應當承擔行政賠償責任。在確定賠償的數額時(shí)，應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結果中所起的作用等因素”的規定中，就有原因力比較的體現。同年，最高人民法院在《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》中首次引入了原因力的概念及其比較的具體方法，該解釋第2條第2款規定:“但對因高壓電引起的人身?yè)p害是由多個(gè)原因造成的，按照致害人的行為與損害結果之間的原因力確定各自的責任。致害人的行為是損害后果發(fā)生的主要原因，應當承擔主要責任；致害人的行為是損害后果發(fā)生的非主要原因，則承擔相應的責任?！?
比較原因力更能客觀(guān)地確定當事人的責任份額，但事實(shí)上，無(wú)論在過(guò)錯責任還是無(wú)過(guò)錯責任中，在很多情況下，原因力的判斷很困難，單純通過(guò)原因力的比較很難達到公平分配責任的效果，例如，數個(gè)行為緊密結合不可分割時(shí)，便難以判斷各個(gè)行為的原因力。此外，對于適用因果關(guān)系推定的案件，由于不能準確確定事情發(fā)生經(jīng)過(guò)，也難以判斷原因力。所以“國外的一些學(xué)者和法典認為按照原因力分擔責任是最公正的模式，但是這一觀(guān)點(diǎn)受到了公開(kāi)的質(zhì)疑，盡管原因力在一定程度上與過(guò)錯的程度存在重迭，但它必定需要過(guò)錯、公平、正義的補充”。
3．過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)的興起
我們認為，在侵權法上，違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀(guān)過(guò)錯不僅在歸責領(lǐng)域是責任的構成要件，在損害賠償領(lǐng)域同樣也是確定責任范圍和分擔損害賠償的衡量標準，由于相對簡(jiǎn)單明晰的違法行為和損害事實(shí)在歸責階段已經(jīng)做過(guò)充分的判斷，加之原因力的主觀(guān)化和過(guò)錯的客觀(guān)化使原因力與過(guò)錯的功能得以擴張，違法行為和損害事實(shí)即使在損害賠償階段需要進(jìn)一步分析，它們對于損害賠償的作用也已消融在過(guò)錯或者原因力的判斷中，因而在確定責任范圍和分擔責任時(shí)最終需要比較的就是各方的過(guò)錯和原因力。
越來(lái)越多的國家和地區傾向于將兩種學(xué)說(shuō)加以融合，采用過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)，將過(guò)錯的比較與原因力的比較予以綜合，并且引入法律政策上的考量。日本、瑞士、意大利、荷蘭、埃塞俄比亞、美國的大多數州和我國（包括臺灣地區）的立法和司法上都已經(jīng)汲取了過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)。這是因為單一過(guò)錯比較說(shuō)以過(guò)錯為標準，不問(wèn)行為，成了抽象的過(guò)錯，而原因力比較說(shuō)以原因力為標準，不問(wèn)過(guò)錯，與過(guò)錯責任原則相悖，就如英國學(xué)者所認為的，“一方將承擔的損害賠償責任主要考慮其對于損害結果的責任程度。對損害結果的責任需考慮原因力和雙方當事人的過(guò)錯程度，并且除非這些因素都被考慮進(jìn)去，否則很難區分各自的責任程度”。對于與有過(guò)失的情形，除過(guò)錯外，原因力在比較雙方的責任大小時(shí)也經(jīng)常被引入， 馮?巴爾教授認為認定分擔比例的主要考慮因素就是各自過(guò)失的程度和過(guò)失對損害發(fā)生的作用力比例，英國學(xué)者約翰?庫克(John Cooke)也認為可以通過(guò)因果關(guān)系和可歸責性評估受害人應承擔的損害份額。在Froom v. Butcher案中，被告駕車(chē)時(shí)因過(guò)失撞上原告的車(chē)，致使沒(méi)有系安全帶的原告受傷，上訴法院根據原告的過(guò)錯和其行為的原因力，減少了被告百分之二十的賠償金。在該案中，除了認定原、被告均有過(guò)錯外，丹寧（Denning）勛爵還進(jìn)一步分析了雙方行為的原因力，他認為，在此應當區分事故發(fā)生的原因和損害產(chǎn)生的原因，這兩個(gè)原因并不是一回事，盡管被告駕駛不當是事故發(fā)生的唯一原因，但損害產(chǎn)生的原因卻是兩個(gè)，即被告駕駛不當和原告未系安全帶，原告應當在其過(guò)錯和原因力的范圍內承擔相應的損害。美國《侵權法第三次重述：責任分擔》第8條也以過(guò)錯和原因力作為責任分擔的基礎，認為分配責任應考慮的因素既包括任何對該行為所造成危險的認識或漠視及任何對該行為所致?lián)p害的意圖，也包括該方造成危險的行為與該傷害之間因果關(guān)系的強度。該條附有一個(gè)相應的例證分析，甲與乙的汽車(chē)在一個(gè)有四向停車(chē)標志的交叉路口相撞，致甲受傷。事故發(fā)生時(shí)，甲正回頭照看坐在后座的兒童，乙則在看到甲車(chē)接近時(shí)試圖先于甲駛過(guò)路口。甲、乙的行為對甲的損害均具原因力，雙方均有過(guò)錯，但因乙的行為更實(shí)質(zhì)地偏離了法律所要求的規則具有更大的原因力，且其主觀(guān)過(guò)錯更大，乙被判承擔更多的責任份額。
我國理論與實(shí)踐上已由占主導地位的過(guò)錯比較說(shuō)逐步過(guò)渡到過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)。上世紀80年代后期，我國學(xué)理上盡管對于受害人與有過(guò)失的情形, 依然僅根據其過(guò)錯減輕或免除加害人的責任，但對于沒(méi)有共同過(guò)錯的數個(gè)侵害人造成同一損害后果情形, 提出了應當根據侵害人各自過(guò)錯的大小及各個(gè)原因對侵害后果所產(chǎn)生影響來(lái)確定各侵害人的民事責任，從而形成了過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)的雛形。魏振瀛教授則對過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)進(jìn)行了較為系統的闡述，在原因力相同的情況下，責任的大小取決于錯誤的大??；在過(guò)錯程度相同，原因力強弱不同的情況下，責任的大小取決于原因力強弱；在原因力、過(guò)錯程度都相同的情況下，由當事人平均分擔責任；受害人故意的行為造成的損害，行為人不承擔責任。本世紀以來(lái)，學(xué)者們對過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)進(jìn)行了進(jìn)一步的探討，我們提出了數種原因造成同一損害結果的各種情形下，如何運用通過(guò)過(guò)錯與原因力的比較來(lái)確定賠償責任的具體方法。
在司法上，最高人民法院1986年的《關(guān)于審理農村承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條規定，由于自然災害等不可抗力的外因，致使合同不能履行或者不能完全履行的，須查明自然災害所造成的損害程度和承包人對自然災害的抗御情況，決定對承包人的責任是部分還是全部免除。這一規定被學(xué)者解讀為司法實(shí)踐已采用了過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)，即在不可抗力和被告的過(guò)失共同構成損害發(fā)生的情況下，應本著(zhù)“部分原因應當引起部分責任”的精神，令被告按其行為的過(guò)錯程度及原因力的大小承擔部分責任，但這一解讀多少顯得有些牽強。2003年，最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一次明確采用了過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)，該解釋第3條第2款規定:“二人以上沒(méi)有共同故意或者共同過(guò)失，但其分別實(shí)施的數個(gè)行為間接結合發(fā)生同一損害后果的，應當根據過(guò)失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！?
（三）過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)的運用規則
在過(guò)錯、原因力綜合比較說(shuō)下，法院側重考慮的因素主要是過(guò)錯程度和原因力大小，那么，過(guò)錯與原因力的地位是否有主從之分，考察的次序是否有先后之分？在具體的比較中，應該適用怎樣的規則來(lái)確定過(guò)錯程度和原因力大??？這都是需要進(jìn)一步探討的。
1．過(guò)錯、原因力的地位與次序
首先，在主從地位上應以過(guò)錯比較為主，原因力比較為輔。對于過(guò)錯與原因力主從地位的問(wèn)題，國內學(xué)者觀(guān)點(diǎn)不一，有的認為應以原因力大小為主，過(guò)錯程度為輔，因為侵權法的主要功能在于填補損害而不在于懲罰行為人，原因力的比較更能客觀(guān)地確定責任份額；有的認為過(guò)錯程度的比較是第一位的決定因素，第二位的決定因素是原因力。我們贊成后一種觀(guān)點(diǎn)，在數種原因造成損害結果的侵權行為中，確定各個(gè)主體的賠償份額的主要因素是過(guò)錯程度的輕重；而原因力的大小盡管也影響各自的賠償責任份額，但要受過(guò)錯程度因素的約束和制約，原因力對于賠償份額的確定具有相對性。較之因果關(guān)系，可歸責性或者當事人的比較的可歸責性似乎是更重要的考慮因素。 這是因為，第一，從侵權法的目的和功能來(lái)看，損害的預防勝于損害補償。補償為滿(mǎn)足受害人利益的最低目的，預防為維護社會(huì )整體利益的最高目標，而侵權行為法的預防功能又是主要借助過(guò)錯責任原則實(shí)現的。第二，過(guò)錯的客觀(guān)化使過(guò)錯的判斷和比較更具可操作性。由于合理人標準、事實(shí)本身證明規則、違法視為過(guò)失等客觀(guān)化的趨勢，過(guò)錯判斷不再停留在純粹主觀(guān)的層面上，從而使過(guò)錯比較更便于操作。
過(guò)錯為主、原因力為輔規則的具體表現為：第一，在過(guò)錯責任中更多地根據過(guò)錯程度來(lái)決定責任范圍，在過(guò)錯推定或者無(wú)過(guò)錯責任中，如果無(wú)法確定過(guò)錯程度，則主要采用原因力的比較。第二，在特殊侵權類(lèi)型案件中，原因力的判斷與比較極為模糊，過(guò)錯程度比較明顯，主要運用過(guò)錯比較來(lái)確定責任范圍。例如，精神損害賠償案件中，精神性人格權的損害事實(shí)具有無(wú)形性的特點(diǎn)，原因力的確認比較困難，應考慮過(guò)錯程度來(lái)酌定行為人的責任范圍。又如，在共同侵權中教唆者、組織者、幫助者的責任范圍的確定，也是主要依據其過(guò)錯程度。
其次，在考察的步驟上應先比較原因力的大小，再比較過(guò)錯的程度。盡管在確定和分擔責任時(shí)，過(guò)錯的比較相對于原因力的比較占居更為重要的位置，但這并不妨礙按照認識事物的邏輯順序，先考察客觀(guān)原因力，再考察主觀(guān)過(guò)錯。在大陸法系國家中，對行為的客觀(guān)判斷和主觀(guān)判斷是分層次進(jìn)行的，即先考慮行為客觀(guān)方面的特征，再對主觀(guān)方面進(jìn)行評價(jià)。因為“一方面，行為性質(zhì)不是由故意、過(guò)失決定的，而是由行為本身決定。一個(gè)近距離向受害人胸部開(kāi)槍的人，無(wú)論如何都會(huì )被認定為殺人行為；一個(gè)用手掌拍大腿的行為，無(wú)論如何不可能成為殺人行為。另一方面，主觀(guān)要素是為了解決主觀(guān)歸責的問(wèn)題，即在客觀(guān)地決定了行為性質(zhì)及其結果后，判斷能否將行為及結果歸咎于行為人，這便是故意、過(guò)失等主觀(guān)要素所要解決的問(wèn)題?！?
在損害賠償中，不僅要像歸責那樣考慮過(guò)錯和原因力，考察的邏輯次序也是像歸責那樣從由客觀(guān)追溯到主觀(guān)，由外在事實(shí)推及主觀(guān)心態(tài)，沿著(zhù)動(dòng)態(tài)的、遞進(jìn)式的軌跡先考察原因力再考察過(guò)錯，以遵循思維的邏輯性。對于耦合式責任構成理論框架下的歸責，我國有少數學(xué)者探討過(guò)各要件之間的考察次序，江平、張佩霖兩位教授曾指出，侵權責任四個(gè)構成要件之間存在一定的內在邏輯聯(lián)系，排列次序應當是損害事實(shí)－違法行為－因果關(guān)系－主觀(guān)過(guò)錯；王利明教授也提出，如果把責任的確定過(guò)程分為幾個(gè)步驟，那么，因果關(guān)系的認定是第一步，而過(guò)錯的認定是第二步， 但學(xué)者們并未對其依據予以進(jìn)一步的闡述。前文提及的三階段責任構成說(shuō)則為這樣的步驟劃分提供了理論上的充分依托，2007年在北京召開(kāi)的中德侵權法研討會(huì )上，德國學(xué)者布律哥麥耶（Brüggemeier）教授重申了這樣一個(gè)考察順序，即在歸責時(shí)首先要考慮因果關(guān)系，接下來(lái)根據責任的不同類(lèi)型，考慮故意責任中的故意，或是過(guò)失責任中的過(guò)失，或是危險責任中危險的實(shí)現。不妨這樣設想，由于歸責和損害賠償兩個(gè)階段所參照的標準類(lèi)同，責任構成的三階段理論也可以在歸責之后的損害賠償階段予以借鑒，即先考察該當性范疇的原因力，再考察有責性范疇的過(guò)錯。
2．比較過(guò)錯程度、原因力大小的標準
首先，過(guò)錯程度以嚴重程度作區分，從重到輕可依次分為惡意、一般故意、重大過(guò)失、一般過(guò)失和輕微過(guò)失。過(guò)錯的基本形態(tài)可分為故意和過(guò)失，區分的標準在于行為人是有預見(jiàn)還是有預見(jiàn)可能性，即行為人有預見(jiàn)的構成故意，有預見(jiàn)可能性的屬于過(guò)失。故意可分為惡意和一般故意，惡意是最為嚴重的故意，主要是惡意訴訟、惡意告發(fā)和權利濫用的侵權責任的構成要件。對于與有過(guò)失中賠償責任的確定，雙方當事人中只要有一方具有故意，無(wú)論是惡意還是一般故意，都必須承擔全部的責任，此時(shí)惡意與一般故意區分的意義不大，但在共同侵權、不構成共同侵權的數人侵權情形中，惡意侵權人無(wú)疑要比一般故意侵權人承擔更多的責任份額，因此，在綜合說(shuō)下，將故意進(jìn)一步劃分為惡意和一般故意仍有必要。
對于過(guò)失，可分為重大過(guò)失、一般過(guò)失和輕微過(guò)失。重大過(guò)失是指行為人欠缺一般人具有的起碼的注意，表現為行為人極端疏忽或極端懈怠的心理狀態(tài)，例如酒后駕車(chē)和闖紅燈。在大陸法系和英美法系，重大過(guò)失通常等同于一般故意，在綜合說(shuō)中，對于數個(gè)侵權人之間的責任分擔，可以適用這一規則，但對于與有過(guò)失的情形，受害人的重大過(guò)失不能簡(jiǎn)單地等同為一般故意，例如，受害人具有重大過(guò)失，加害人具有輕微過(guò)失時(shí)，可減輕或免除加害人的責任，但一般不免除其責任，而在受害人故意時(shí)，常常會(huì )免除加害人的責任。一般過(guò)失也稱(chēng)為抽象過(guò)失，作為最常見(jiàn)的一種過(guò)失形態(tài)，它是指行為人缺乏具有一般知識、智力和經(jīng)驗的人誠實(shí)處理事務(wù)所應有的注意，是一種中等程度的過(guò)失，可歸責程度為中等。以過(guò)錯為侵權責任構成要件的，如果法律沒(méi)有特別規定，均指行為人具有一般過(guò)失；對于過(guò)錯推定，如無(wú)特殊規定，所推定的過(guò)錯為一般過(guò)失；與有過(guò)失中，加害人為故意或重大過(guò)失，受害人僅有一般過(guò)失或輕微過(guò)失，不減輕加害人賠償責任，例如，衣著(zhù)暴露的受害人遭被告強奸，被告并不能因受害人衣著(zhù)不當的過(guò)失而減輕責任。輕微過(guò)失是指行為人缺少極其謹慎而細致的管理人的注意，例如進(jìn)行腫瘤切除的醫生因極其輕微的疏忽損傷了一個(gè)健康組織導致病人發(fā)生血栓。在一些案件中，加害人常因為過(guò)失輕微而被減輕或免除責任，但在保管人和承運人的責任中，行為人只要具備了輕微過(guò)失就要承擔責任；受害人的輕微過(guò)失往往不能減輕或免除加害人的賠償責任。
其次是比較原因力大小的規則。在一般情形下，原因力大小取決于各個(gè)共同原因的性質(zhì)、原因事實(shí)與損害結果的距離以及原因事實(shí)的強度，通常借助于對原因的劃分來(lái)進(jìn)行比較，如直接原因的原因力一般大于間接原因的原因力；在直接原因中，主要原因的原因力一般大于次要原因的原因力；強勢原因的原因力一般大于弱勢原因的原因力。需要注意的是，對于產(chǎn)品責任、環(huán)境侵權、醫療事故責任等推定原因力的情形，由于原因力的確定來(lái)自蓋然性的推斷，前述規則并不適用，原因力的大小轉而取決于可能性的大小，即通過(guò)考察特定事件中所涉及的不同因素在同類(lèi)事件中引起損害或者增加風(fēng)險的可能性的大小，來(lái)判斷不同因素對損害的原因力。不同責任類(lèi)型中可能性的大小又需要借助一些特別的規則來(lái)判斷。在產(chǎn)品責任中，一般依被告的市場(chǎng)份額多少來(lái)確定其行為原因力的大小，即根據一定時(shí)期內各個(gè)被告作為個(gè)別制造者投入市場(chǎng)的某種產(chǎn)品的數量與同種產(chǎn)品的市場(chǎng)總量之比例來(lái)確定，例如Sindell v. Abbot Laboratorie案；在環(huán)境侵權中，可以根據各個(gè)被告污染物質(zhì)排放量的多少來(lái)確定其行為的原因力，排污量大的其原因力也大；在醫療事故責任中，可以借助治愈機會(huì )或存活機會(huì )喪失的比例來(lái)確定行為原因力的大小，例如，受害人因病患的存活幾率為35％，誤診后其存活幾率降為15％，誤診行為的原因力及于受害人所喪失的20％的存活幾率。此外，對于各個(gè)原因的原因力大小無(wú)法確定的情形，在一般情況下，應當推定原因力均等。
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