中國合同法：是否承認過(guò)失相抵規則？
——買(mǎi)賣(mài)合同解釋?zhuān)ǚㄡ尅?/span>2012〕8號）第三十條解讀
中國社會(huì )科學(xué)院學(xué)部委員 梁慧星
來(lái)源：中國法學(xué)網(wǎng)
買(mǎi)賣(mài)合同解釋第30條："買(mǎi)賣(mài)合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發(fā)生也有過(guò)錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。"
本條創(chuàng )設違約責任的過(guò)失相抵規則，是否適當？讓我們從民法學(xué)者的意見(jiàn)切入。
中國合同法是否承認過(guò)失相抵規則，學(xué)者間意見(jiàn)不一。持肯定意見(jiàn)的學(xué)者認為：合同法雖無(wú)明文規定，但過(guò)失相抵規則，適用于所有的損害賠償請求權，不論是基于違約的損害賠償還是基于侵權行為的損害賠償。因此，肯定中國合同法有所謂過(guò)失相抵規則。1 持否定意見(jiàn)的學(xué)者認為：中國合同法以"不可預見(jiàn)理論"和"受害人防止損失擴大義務(wù)"，對違約損害賠償予以限制，并無(wú)所謂過(guò)失相抵規則。2
要論斷何種意見(jiàn)正確，須先考察發(fā)達國家和地區立法如何對待違約責任的過(guò)失相抵問(wèn)題。
法國民法典和瑞士債務(wù)法未有規定。德國、意大利、日本、荷蘭民法典及我國臺灣民法規定了違約責任的過(guò)失相抵，但所規定過(guò)失相抵的適用范圍有所不同：
第一種立法例，僅規定受害人過(guò)失（原因）助成債務(wù)人違約，亦即受害人對于違約方的違約行為（債務(wù)不履行）與有過(guò)失。如日本民法第418條："關(guān)于債務(wù)不履行，在債權人與有過(guò)失時(shí)，對于定其損害賠償的責任及其金額，由法院斟酌之。"
第二種立法例，僅規定受害人過(guò)失助成損害發(fā)生，亦即受害人對于損害的發(fā)生與有過(guò)失。如德國民法典第254條："（1）被害人對損害的發(fā)生有共同過(guò)錯的，應根據情況，特別是根據損害在多大程度上是由當事人的一方或者另一方造成的，確定賠償義務(wù)和賠償范圍。"意大利民法典第1227條："因債權人的過(guò)失致使損害發(fā)生的，根據過(guò)失的程度及其所致后果的嚴重程度減少賠償額。債權人只要盡勤勉注意即可避免的損失，不予賠償。"荷蘭民法典第6：101條："1. 損失亦因可歸責于受害人的原因造成的，應當根據受害人和賠償義務(wù)人在造成損失中的可歸責情形在雙方之間分擔應賠償的損失，從而減輕賠償義務(wù)人的賠償義務(wù)。根據案件中的過(guò)錯嚴重程度和其他情形，公平原則有此要求的，分擔比例可以有所不同，或者賠償義務(wù)可以全部消滅或者全部不被分擔。"
第三種立法例，規定受害人過(guò)失助成損害發(fā)生或者擴大，亦即受害人對于損害的發(fā)生或者擴大與有過(guò)失。如中國臺灣地區民法第217條："損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過(guò)失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。"
與大陸法系上述立法例不同，英美法系合同法不承認過(guò)失相抵規則。英美法不承認違約責任的過(guò)失相抵，其理論根據在于，英美法認為違約與過(guò)失無(wú)關(guān)，當事人有訂立合同的自由，也當然有違約的自由。
美國權威合同法專(zhuān)家范斯沃思在《美國合同法》一書(shū)中，對于違約的自由有專(zhuān)門(mén)論述。他先引用上一輩權威學(xué)者霍姆斯Holmes的話(huà)?；裟匪拐f(shuō)："合同與當事人的主觀(guān)意志毫無(wú)關(guān)系，我們只能通過(guò)當事人的外部行為來(lái)判斷合同的約束力問(wèn)題"。 "合同當事人只是或者履行合同，或者支付由此造成的損失，因此他選擇支付由此造成的損失，他就沒(méi)有過(guò)錯。他只是在兩種方式中選擇一種來(lái)履行他的義務(wù)。"然后范斯沃思作出結論："無(wú)論如何，與著(zhù)名的訂約自由一樣，也應當有相當程度的違約自由。"3
由此可見(jiàn)，按照英美合同法原理，既然當事人不僅有訂約的自由，也有違約的自由，因此違約與過(guò)失無(wú)關(guān)。此區別于侵權行為。侵權行為人通常具有過(guò)失，因此可以適用過(guò)失相抵規則，以限制侵權人承擔的賠償責任，使其不至于承擔過(guò)重的賠償責任，以求侵權人與受害人之間利益關(guān)系的平衡。既然違約與過(guò)失無(wú)關(guān)，當然不能適用過(guò)失相抵規則。要限制違約方的賠償責任，協(xié)調違約方與受害人之間的利益關(guān)系，只好采用別的方法。這就是減損規則和不可預見(jiàn)規則。
值得注意的是，由聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )（ＵＮＣＩＴ－ＲＡＬ）起草，并于1980年4月11日在維也納召開(kāi)的外交會(huì )議上通過(guò)的《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》（簡(jiǎn)稱(chēng)"維也納公約"）4 ，正好采納了上述英美合同法不承認過(guò)失相抵的立場(chǎng)。
中國曾長(cháng)期實(shí)行計劃經(jīng)濟體制，無(wú)所謂合同法和合同法理論。1978年實(shí)行改革開(kāi)放政策，開(kāi)始向市場(chǎng)經(jīng)濟轉軌，才將合同立法提上日程。1981年制定的經(jīng)濟合同法第32條第2句規定，如屬雙方的過(guò)錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，應"根據實(shí)際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任"5 ，與過(guò)失相抵規則處理的是同一問(wèn)題，但與過(guò)失相抵規則賦予違約方主張減輕賠償責任的抗辯權不同。
1985年制定涉外經(jīng)濟合同法。涉外經(jīng)濟合同法由當時(shí)的對外經(jīng)濟貿易部負責起草，中國剛加入的聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約（維也納公約），理所當然成為起草涉外經(jīng)濟合同法的主要制度依據。涉外經(jīng)濟合同法多數制度和條文均可從維也納公約找到其淵源。
如前所述，維也納公約不承認過(guò)失相抵規則，而規定減損規則（第77條）和不可預見(jiàn)規則（第74條第2句）。
公約第77條規定："聲稱(chēng)另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。"
公約第74條第2句："這種損害賠償不得超過(guò)違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當時(shí)已知道或理應知道的事實(shí)和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失。"
公約第77條的特色是，先規定他方違約情形受害人負有減損義務(wù)，然后規定受害人不履行減損義務(wù)致使損失擴大時(shí)，違約方可要求從損害賠償中扣除該擴大的損失?？蹨p損害賠償的前提，是受害人"違反減損義務(wù)"，而不是所謂受害人"與有過(guò)失"，因此與所謂過(guò)失相抵規則不同。質(zhì)言之，公約拒絕采納大陸法系所謂過(guò)失相抵規則，而代之以英美法系合同法上的"減損規則"。
中國涉外經(jīng)濟合同法，以公約第77條作為自己的立法基礎。該法第22條規定："當事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應當及時(shí)采取適當措施防止損失的擴大；沒(méi)有及時(shí)采取適當措施致使損失擴大的，無(wú)權就擴大的損失要求賠償。"
中國涉外經(jīng)濟合同法，以公約第74條第2句的規定作為自己的立法基礎。該法第19條規定："當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。"
應當肯定，中國涉外經(jīng)濟合同法規定減損規則和不可預見(jiàn)規則，拒絕大陸法系的過(guò)失相抵規則，嚴格遵循了維也納公約的立場(chǎng)。
1986年制定民法通則。民法通則起草人將違約責任和侵權責任合稱(chēng)民事責任，設第6章規定民事責任，下設三節：第1節規定民事責任的一般原則，第2節規定違約責任，第3節規定侵權責任。
假如立法者承認違約責任的過(guò)失相抵規則，可以有兩種方案：一是在第1節規定過(guò)失相抵規則，使之同時(shí)適用于違約責任和侵權責任；二是在第2節和第3節分別規定過(guò)失相抵規則（缺點(diǎn)是重復）。但結果是，這兩種方案，均未被采納。
我們看到，民法通則第六章民事責任，其第1節"一般規定"，未規定過(guò)失相抵規則；第2節"違反合同的民事責任"，也未規定過(guò)失相抵規則，卻規定了減損規則（第114條）；第3節"侵權的民事責任"，明文規定了過(guò)失相抵規則（第131條）。顯而易見(jiàn)，中國民法通則只規定侵權責任的過(guò)失相抵規則，拒絕規定違約責任的過(guò)失相抵規則，堅持了涉外經(jīng)濟合同法和維也納公約的立場(chǎng)。6
值得注意的是，中國涉外經(jīng)濟合同法和民法通則否定違約責任的過(guò)失相抵的立場(chǎng)，并未獲得民法學(xué)界的認同。7 1993年開(kāi)始制定統一合同法，由六位學(xué)者和兩位法官共同設計的《合同法立法方案》，建議并行規定減損規則和過(guò)失相抵規則8 。
但最后由12個(gè)單位學(xué)者根據立法方案起草的《合同法草案試擬稿》，在"第8章違約責任"的"第3節損害賠償責任"，規定了過(guò)失相抵規則（第152條），卻未規定減損規則。
合同法草案試擬稿第152條【過(guò)錯相抵】："對于損害的發(fā)生或擴大，受害方也有過(guò)錯的，可以減輕或者免除違約方的賠償責任。"9
民法學(xué)者起草的合同法草案試擬稿，廢棄民法通則和涉外經(jīng)濟合同法的"減損規則"，規定違約責任的過(guò)失相抵規則，這給立法機關(guān)出了一道難題。恰好在這個(gè)時(shí)侯，國際商事合同通則10 為中國立法機關(guān)提供了一個(gè)解決方案：就"損失擴大"規定減損規則，就"損失發(fā)生"規定過(guò)失相抵規則。
國際商事合同通則第7.4.7條（部分歸咎于受損害方當事人的損害）："如果損害部分歸咎于受損害方當事人的作為或不作為,是由該方當事人承擔風(fēng)險的其他事件所導致，在考慮到每方當事人的行為的情況下，損害賠償的金額應扣除因上述因素導致的損害部分。"11
國際商事合同通則第7.4.8條（損害的減輕）："1.不履行方當事人對于受損害方當事人所蒙受的本來(lái)可以采取合理措施減少的那部分損害，不承擔責任。2.受損害方當事人有權對試圖減少損害而發(fā)生的一切合理費用要求賠償。"12
我們看到，1997年4月1日的合同法（征求意見(jiàn)稿）就采取了這一"并行規定"方案：
第79條："當事人一方因另一方違約受到損失的，應當及時(shí)采取措施防止損失的擴大；沒(méi)有及時(shí)采取措施致使損失擴大的，無(wú)權就擴大的損失要求賠償。"
第88條："受害人對于損失的發(fā)生也有過(guò)錯的，可以減輕或者免除違約方的責任。"
此后的兩個(gè)合同法草案均堅持了"并行規定"方案。即：1997年5月14日的合同法（征求意見(jiàn)稿），第80條規定減損規則、第89條規定過(guò)錯相抵規則；1997年9月24日的合同法（征求意見(jiàn)稿），第104條規定減損規則、第105條規定過(guò)錯相抵規則。
但是，到了1998年，情況發(fā)生了變化，立法機關(guān)從合同法草案中刪去了規定過(guò)失相抵規則的條文。1998年6月16日的合同法（草案），刪去了過(guò)錯相抵規則，僅保留減損規則（第119條）；同年8月24日，提交9屆全國人大常委會(huì )第四次會(huì )議第一次審議的合同法（草案），亦僅規定減損規則（第122條），未規定過(guò)失相抵規則。
此后的第二次審議稿、第三次審議稿，直至1999年3月提交九屆全國人大二次會(huì )議審議的法律案，均僅規定減損規則，未規定過(guò)錯相抵規則。最終通過(guò)頒行的中國合同法，第119條規定減損規則13 ，第113條第1款末句規定不可預見(jiàn)規則14 。
回顧中國合同法草案的起草、修改、審議的全過(guò)程，我們可以看到，中國立法機關(guān)關(guān)于違約責任是否規定過(guò)失相抵規則，經(jīng)歷了一個(gè)從"否定--肯定--否定"的歷程：
涉外經(jīng)濟合同法、民法通則，采納了維也納公約否定過(guò)失相抵規則（僅規定減損規則）的立場(chǎng)，合同法草案修改討論過(guò)程中，面對民法學(xué)者規定過(guò)失相抵規則（刪除減損規則）的建議，試圖采納國際商事合同通則的折衷方案，"并行規定"減損規則和過(guò)失相抵規則，但最終放棄了這一"并行規定"方案，回到涉外經(jīng)濟合同法、民法通則和維也納公約的立場(chǎng)：否定過(guò)失相抵規則（規定減損規則和不可預見(jiàn)規則）。
須要回答的一個(gè)問(wèn)題是，中國合同法（特別是合同總則部分）參考借鑒國際商事合同通則之處甚多，何以在違約責任的過(guò)失相抵問(wèn)題上，不采國際商事合同通則并行規定減損規則和過(guò)失相抵規則的經(jīng)驗？下面是可能的理由：
其一，從違約形態(tài)分析，不宜規定違約責任的過(guò)失相抵規則。
違約形態(tài)通常分為，債務(wù)不履行、遲延履行和瑕疵履行。其中：遲延履行和不履行債務(wù)，給受害方造成的損失，不發(fā)生受害人與有過(guò)失問(wèn)題；瑕疵履行給受害方造成的損失，通常是瑕疵標的物本身價(jià)值的減損，也不發(fā)生受害人與有過(guò)失問(wèn)題；唯在瑕疵標的物造成受害人人身、財產(chǎn)損害情形，才有發(fā)生受害人與有過(guò)失的可能。
但在瑕疵標的物造成受害人人身、財產(chǎn)損害情形，如果適用過(guò)失相抵規則減輕違約方的賠償責任，與民法公平原則和社會(huì )生活經(jīng)驗顯然違背。例如，受害人駕駛過(guò)失致汽車(chē)撞到路旁石墻，因汽車(chē)安全氣囊未啟動(dòng)，造成受害人人身?yè)p害案，可以認為"受害人對于損失的發(fā)生也有過(guò)錯"，但公平原則和社會(huì )生活經(jīng)驗不允許減輕違約方（供貨商）的賠償責任。
其二，國際商事合同通則第7.4.7條"注釋"的兩個(gè)舉例15 ，按照中國合同法，均不應適用過(guò)失相抵。
舉例1："特許經(jīng)營(yíng)連鎖店合同限定A只能從B處進(jìn)貨，并規定可以在90天內付款，但B卻要求A立即付款，A無(wú)法辦到，只得從C處進(jìn)貨。于是B要求A支付違反排他條款的罰金。但B只能得到部分罰金，因為是他的行為導致了A的不履行。"
舉例2："豪華班輪的吊機沒(méi)有按要求停落在甲板上，造成乘客A被砸傷。船主B對A被傷害的后果負有責任，B從該船啟航前檢修吊機的公司C處尋求補償。然而事實(shí)證明，如果吊機較好地停落在甲板上，事故是可以避免的。既然這是B的責任，B不能從C那兒得到完全賠償。"
按照中國合同法，舉例1，B的行為導致A違約（不能遵守排他條款），應當認定A不構成違約。此在維也納公約第80條設有明文規定16 。舉例2，（船員）不按要求停落吊機造成乘客A受傷，屬于船主B的責任，與檢修該船的C無(wú)關(guān)，應當肯定C不構成違約。
國際商事合同通則就過(guò)失相抵規則所舉兩例均不適當，不能不令人深思。至少說(shuō)明，很難就違約責任適用過(guò)失相抵規則舉出適當的案例。因此，我們有理由懷疑違約責任過(guò)失相抵規則的正當性，如合同法貿然加以規定，將難免導致裁判實(shí)務(wù)之濫用。
其三，不規定過(guò)失相抵規則，并不造成違約方與受害方之間利益關(guān)系的失衡。
大陸法系民法認可違約責任的過(guò)失相抵規則，其立法目的，在謀求違約方與受害方之間的公平。17 中國合同法違約責任制度，以涉外經(jīng)濟合同法和民法通則關(guān)于違約責任的規定為基礎，堅持維也納公約不承認過(guò)失相抵規則，而以減損規則（第119條）和不可預見(jiàn)規則（第113條第1款末句），協(xié)調違約方與受害方之間的利益關(guān)系，足以實(shí)現當事人之間的公平。且因減損規則和不可預見(jiàn)規則，采取客觀(guān)化判斷方法，回避了判斷主觀(guān)過(guò)失的困難，具有方便操作的優(yōu)點(diǎn)，易于使法院裁判實(shí)現這一立法目的。
由上可知，中國合同法制定時(shí)，就謀求實(shí)現違約方與受害方之間的公平這一立法目的，在認可過(guò)失相抵規則與否定過(guò)失相抵規則兩個(gè)立法方案之間，經(jīng)過(guò)再三斟酌權衡之后，既未采納學(xué)者建議規定過(guò)失相抵規則（刪除減損規則）的方案，也未采納國際商事合同通則并行規定過(guò)失相抵規則和減損規則的方案，而堅持涉外經(jīng)濟合同法、民法通則和維也納公約的立場(chǎng)，其否定過(guò)失相抵規則的立法者意思十分明顯，不得認為存在"立法漏洞"。
顯而易見(jiàn)，中國合同法之未規定過(guò)失相抵規則，非屬"立法漏洞"，而最高人民法院卻誤認為"立法漏洞"，試圖透過(guò)司法解釋權予以"填補"，創(chuàng )設本條違約責任過(guò)失相抵解釋規則，毫無(wú)疑問(wèn)是錯誤的，且有導致裁判實(shí)務(wù)法律適用混淆、混亂之虞！建議最高人民法院明令撤銷(xiāo)本條解釋。
（2012年12月6日）
注釋?zhuān)?/span>
1韓世遠《合同法總論（第三版）》，法律出版社2011年版，第634頁(yè)；崔建遠《合同法（第三版）》，法律出版社2003年版，第268－271頁(yè)。
2李永軍《合同法》，法律出版社2004年版，第642－657頁(yè)。
3 E·艾倫·范斯沃斯：《美國合同法》，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第750頁(yè)。
4《聯(lián)合國國際貨物銷(xiāo)售合同公約》是聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )（ＵＮＣＩＴ－ＲＡＬ）于1980年４月11日在維也納召開(kāi)的外交會(huì )議上通過(guò)的。該公約于1988年１月１日生效。1981年9月30日中華人民共和國政府代表簽署本公約，1986年12月11日交存核準書(shū)。核準書(shū)中載明，中國不受公約第1條第（１）款（Ｄ）、第11條及與第11條內容有關(guān)的規定的約束。
5經(jīng)濟合同法第32條："由于當事人一方的過(guò)錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或者不能完全履行，由有過(guò)錯的一方承擔違約責任；如屬雙方的過(guò)錯，根據實(shí)際情況，由雙方分別承擔各自應負的違約責任。"
61987年頒布的技術(shù)合同法亦采取同樣立場(chǎng)，僅規定減損規則（第17條）而不規定過(guò)失相抵規則。其第17條規定："因另一方違反合同受到損失的當事人，應當及時(shí)采取適當措施防止損失的擴大；沒(méi)有及時(shí)采取適當措施致使損失擴大的，無(wú)權就擴大的損失要求賠償。"
7朱衛國《過(guò)失相抵論》："民法通則131條雖規定于侵權責任中，但學(xué)說(shuō)對于它在過(guò)錯引起的債務(wù)不履行場(chǎng)合的適用一般并無(wú)異議。"見(jiàn)民商法論叢第4卷，第411頁(yè)。
8《合同法立法方案》第8章違約責任，第3節損害賠償："并應規定擴大損害規則；過(guò)失相抵規則"。所謂"擴大損失規則"，即減損規則。
9顯而易見(jiàn)，其所參考的是我國臺灣地區民法第217條："損害之發(fā)生或擴大，被害人與有過(guò)失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。"
10國際統一私法協(xié)會(huì )《國際商事合同通則》，由國際統一私法協(xié)會(huì )理事會(huì )于1994年5月公布。中國對外貿易經(jīng)濟合作部條約法律司司長(cháng)張月嬌，是國際統一私法協(xié)會(huì )理事。中國對外經(jīng)濟貿易大學(xué)教授、曾任中國對外貿易經(jīng)濟合作部條約法律司副處長(cháng)黃丹涵，是國際統一私法協(xié)會(huì )國際商事合同通則起草工作組成員。
11國際統一私法協(xié)會(huì )《國際商事合同通則》，對外貿易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年版，第177頁(yè)。
12國際統一私法協(xié)會(huì )《國際商事合同通則》，對外貿易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯，法律出版社1996年版，第179頁(yè)。
13中國合同法第119條："當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒(méi)有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。"
14中國合同法第113條第1款："當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。"
15《國際商事合同通則》法律出版社1996年版，第177－178頁(yè)。
16 維也納公約第80條："一方當事人因其行為或不行為而使得另一方當事人不履行義務(wù)時(shí)，不得聲稱(chēng)該另一方當事人不履行義務(wù)。"
17 1999年臺上字第2093號判決："查民法第217條第1項規定之過(guò)失相抵原則，于契約所定之損害賠償除有反對之特約外，亦有其適用（參見(jiàn)本院1965年臺上字第2433號判例意旨）。因此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平"。
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