合同糾紛案由 2007-10-02
在房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)實(shí)踐中有很多合同是以“聯(lián)建、合建”房屋的名義簽訂的，現實(shí)中這些合同形式繁多。但是歸納起來(lái)大致有下面幾類(lèi)：
（1）一方提供土地，一方提供資金，建成的房屋按投資比例或按約定比例分享銷(xiāo)售利潤。
（2）一方提供土地，一方提供資金，在合同約定的期限和條件下給付出資方的本息。
（3）一方提供土地，一方提供資金，出資方享有建成房屋的若干年使用權。
（4）一方提供土地，一方提供資金，出地方獲取收益，出資方獨享建成的房屋。
（5）一方提供土地，一方提供資金，出資方獲取約定數量的房屋。
上述幾類(lèi)的合同名義上都冠以“聯(lián)建、合建”房屋，但實(shí)質(zhì)上只有第（1）類(lèi)屬于聯(lián)建或者合建房屋。這類(lèi)合同的性質(zhì)、效力認定比較復雜，下文重點(diǎn)闡述。而第（2）類(lèi)屬于借貸合同，這類(lèi)合同因違反國家金融法律、法規的規定而無(wú)效。第（3）類(lèi)合同則屬于租賃合同，嚴格的說(shuō)屬于預租合同，即出資方的出資折抵將來(lái)使用房屋的租金。這類(lèi)合同如不違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第55條的規定和《中華人民共和國合同法》第214的規定應屬有效。第（4）類(lèi)屬于房地產(chǎn)項目或土地使用權轉讓合同，這類(lèi)合同如不違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第37條、第38條、第39條的規定，也應屬有效。第（5）類(lèi)屬于房屋買(mǎi)賣(mài)合同。
合作、合資開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同糾紛在司法實(shí)踐中的處理
該類(lèi)合同糾紛在司法實(shí)踐中的處理比較復雜，首先，對各種各樣的冠以合作、合資開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)名義的合同往往不易分清合同的性質(zhì)，導致很多冠以合作、合資房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)合同名義的糾紛在合同的性質(zhì)上認定錯誤。本文在合作、合資開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同的概念一節有較多的表述，要結合該類(lèi)合同的法律性質(zhì)和特征，把本質(zhì)上屬于其它性質(zhì)的合同與合作、合資開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)合同正確區分開(kāi)來(lái)。最高人民法院最近下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十四條至二十七條就明確規定四類(lèi)與合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同不同性質(zhì)的合同。因此只有正確認定合同的性質(zhì)才能正確處理合同的糾紛。其次，在此類(lèi)合同的效力的認定上，往往會(huì )產(chǎn)生錯誤。我們知道此類(lèi)合同有兩個(gè)特點(diǎn)，一是涉及到土地使用權有償轉讓?zhuān)巧婕暗诫p方聯(lián)合進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)。因此此類(lèi)合同的合法要件除了不違反《中華人民共和國民法通則》第五十八條規定和《中華人民共和國合同法》第五十二條規定外，還不得違反《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國規劃法》、《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律、法規的強制性規定。
對于合法有效的合作、合資開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的合同糾紛，司法實(shí)踐中處理比較好辦，應當按照雙方在合同中的約定，查明違約者及違約責任，依照《中華人民共和國合同法》的規定去處理。而對于無(wú)效的此類(lèi)合同，就比較復雜了，需要查明是因為什么原因而導致合同無(wú)效。導致合同無(wú)效的原因很多，主要有以下種種原因：
1．因合作、合資的雙方?jīng)]有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資格；
2．因未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地作為投資和他人合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)；
3．因集體所有土地未依法征收為國有，以此土地作為投資和他人合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)；
4．因未依法辦理合作合資開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)審批手續，未依法辦理土地使用權變更登記手續；
5．因未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準，以未足額交納土地出讓金的土地作為投資和他人合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)；
6．因未經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準，擅自改變土地使用性質(zhì)的，等等。
最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》第46條規定：“合作建房合同被確認無(wú)效后，在建或已建成的房屋，其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有，雙方的投資可根據資金的轉化形態(tài)，分別處理：
資金尚未投入實(shí)際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將雙方投入的資金予以返還，并支付同期同類(lèi)銀行貸款的利息；
（2）資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返還投資款的同時(shí)，參照當地房地產(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予雙方相應比例的經(jīng)濟賠償；
（3）房屋已建成的，可將約定出資方應分得的房產(chǎn)份額按現行市價(jià)估值或出資方實(shí)際出資占房屋造價(jià)的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。
法律適用：
中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法
第三十七條 房地產(chǎn)轉讓?zhuān)侵阜康禺a(chǎn)權利人通過(guò)買(mǎi)賣(mài)、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉移給他人的行為。
第三十八條 下列房地產(chǎn)，不得轉讓?zhuān)?/p>
（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規定的條件的；
（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；
（三）依法收回土地使用權的；
（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書(shū)面同意的；
（五）權屬有爭議的；
（六）未依法登記領(lǐng)取權屬證書(shū)的；
（七）法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合下列條件：
（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(shū)；
（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。
轉讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書(shū)。
第五十五條 住宅用房的租賃，應當執行國家和房屋所在城市人民政府規定的租賃政策。租用房屋從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由租賃雙方協(xié)商議定租金和其他租賃條款。
中華人民共和國合同法
第一百三十條 買(mǎi)賣(mài)合同是出賣(mài)人轉移標的物的所有權于買(mǎi)受人，買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同。
第一百三十一條 買(mǎi)賣(mài)合同的內容除依照本法 第十二條的規定以外，還可以包括包裝方式、檢驗標準和方法、結算方式、合同使用的文字及其效力等條款。
第一百三十二條 出賣(mài)的標的物，應當屬于出賣(mài)人所有或者出賣(mài)人有權處分。
法律、行政法規禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規定。
第一百三十三條 標的物的所有權自標的物交付時(shí)起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
第一百三十四條 當事人可以在買(mǎi)賣(mài)合同中約定買(mǎi)受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權屬于出賣(mài)人。
第一百三十五條 出賣(mài)人應當履行向買(mǎi)受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務(wù)。
第一百三十六條 出賣(mài)人應當按照約定或者交易習慣向買(mǎi)受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料。
第一百三十七條 出賣(mài)具有知識產(chǎn)權的計算機軟件等標的物的，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，該標的物的知識產(chǎn)權不屬于買(mǎi)受人。
第一百三十八條 出賣(mài)人應當按照約定的期限交付標的物。約定交付期間的，出賣(mài)人可以在該交付期間內的任何時(shí)間交付。
第一百三十九條 當事人沒(méi)有約定標的物的交付期限或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第四項的規定。
第一百四十條 標的物在訂立合同之前已為買(mǎi)受人占有的，合同生效的時(shí)間為交付時(shí)間。
第一百四十一條 出賣(mài)人應當按照約定的地點(diǎn)交付標的物。
當事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：
?。ㄒ唬说奈镄枰\輸的，出賣(mài)人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買(mǎi)受人；
?。ǘ说奈锊恍枰\輸，出賣(mài)人和買(mǎi)受人訂立合同時(shí)知道標的物在某一地點(diǎn)的，出賣(mài)人應當在該地點(diǎn)交付標的物；不知道標的物在某一地點(diǎn)的，應當在出賣(mài)人訂立合同時(shí)的營(yíng)業(yè)地交付標的物。
第一百四十二條 標的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標的物交付之前由出賣(mài)人承擔，交付之后由買(mǎi)受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
第一百四十三條 因買(mǎi)受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買(mǎi)受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風(fēng)險。
第一百四十四條 出賣(mài)人出賣(mài)交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險自合同成立時(shí)起由買(mǎi)受人承擔。
第一百四十五條 當事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣(mài)人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由買(mǎi)受人承擔。
第一百四十六條 出賣(mài)人按照約定或者依照本法第一百四十一條第二款第二項的規定將標的物置于交付地點(diǎn)，買(mǎi)受人違反約定沒(méi)有收取的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險自違反約定之日起由買(mǎi)受人承擔。
第一百四十七條 出賣(mài)人按照約定未交付有關(guān)標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風(fēng)險的轉移。
第一百四十八條 因標的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實(shí)現合同目的的，買(mǎi)受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買(mǎi)受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣(mài)人承擔。
第一百四十九條 標的物毀損、滅失的風(fēng)險由買(mǎi)受人承擔的，不影響因出賣(mài)人履行債務(wù)不符合約定，買(mǎi)受人要求其承擔違約責任的權利。
第一百五十條 出賣(mài)人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買(mǎi)受人主張任何權利的義務(wù)，但法律另有規定的除外。
第一百五十一條 買(mǎi)受人訂立合同時(shí)知道或者應當知道第三人對買(mǎi)賣(mài)的標的物享有權利的，出賣(mài)人不承擔本法第一百五十條規定的義務(wù)。
第一百五十二條 買(mǎi)受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價(jià)款，但出賣(mài)人提供適當擔保的除外。
第一百五十三條 出賣(mài)人應當按照約定的質(zhì)量要求交付標的物。出賣(mài)人提供有關(guān)標的物質(zhì)量說(shuō)明的，交付的標的物應當符合該說(shuō)明的質(zhì)量要求。
第一百五十四條 當事人對標的物的質(zhì)量要求沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用本法第六十二條第一項的規定。
第一百五十五條 出賣(mài)人交付的標的物不符合質(zhì)量要求的，買(mǎi)受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。
第一百五十六條 出賣(mài)人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式?jīng)]有約定或者約定不明確，依照本法 第六十一條的規定仍不能確定的，應當按照通用的方式包裝，沒(méi)有通用方式的，應當采取足以保護標的物的包裝方式。
第一百五十七條 買(mǎi)受人收到標的物時(shí)應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒(méi)有約定檢驗期間的，應當及時(shí)檢驗。
第一百五十八條 當事人約定檢驗期間的，買(mǎi)受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣(mài)人。買(mǎi)受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質(zhì)量符合約定。
當事人沒(méi)有約定檢驗期間的，買(mǎi)受人應當在發(fā)現或者應當發(fā)現標的物的數量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內通知出賣(mài)人。買(mǎi)受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣(mài)人的，視為標的物的數量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年的規定。
出賣(mài)人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買(mǎi)受人不受前兩款規定的通知時(shí)間的限制。
第一百五十九條 買(mǎi)受人應當按照約定的數額支付價(jià)款。對價(jià)款沒(méi)有約定或者約定不明確的，適用本法第六十一條、第六十二條第二項的規定。
第一百六十條 買(mǎi)受人應當按照約定的地點(diǎn)支付價(jià)款。對支付地點(diǎn)沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法 第六十一條的規定仍不能確定的，買(mǎi)受人應當在出賣(mài)人的營(yíng)業(yè)地支付，但約定支付價(jià)款以交付標的物或者交付提取標的物單證為條件的，在交付標的物或者交付提取標的物單證的所在地支付。
第一百六十一條 買(mǎi)受人應當按照約定的時(shí)間支付價(jià)款。對支付時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，買(mǎi)受人應當在收到標的物或者提取標的物單證的同時(shí)支付。
第一百六十二條 出賣(mài)人多交標的物的，買(mǎi)受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買(mǎi)受人接收多交部分的，按照合同的價(jià)格支付價(jià)款；買(mǎi)受人拒絕接收多交部分的，應當及時(shí)通知出賣(mài)人。
第一百六十三條 標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣(mài)人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買(mǎi)受人所有。
第一百六十四條 因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。
第一百六十五條 標的物為數物，其中一物不符合約定的，買(mǎi)受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價(jià)值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。
第一百六十六條 出賣(mài)人分批交付標的物的，出賣(mài)人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實(shí)現合同目的的，買(mǎi)受人可以就該批標的物解除。
出賣(mài)人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實(shí)現合同目的的，買(mǎi)受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除。
買(mǎi)受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除。
第一百六十七條 分期付款的買(mǎi)受人未支付到期價(jià)款的金額達到全部?jì)r(jià)款的五分之一的，出賣(mài)人可以要求買(mǎi)受人支付全部?jì)r(jià)款或者解除合同。
出賣(mài)人解除合同的，可以向買(mǎi)受人要求支付該標的物的使用費。
第一百六十八條 憑樣品買(mǎi)賣(mài)的當事人應當封存樣品，并可以對樣品質(zhì)量予以說(shuō)明。出賣(mài)人交付的標的物應當與樣品及其說(shuō)明的質(zhì)量相同。
第一百六十九條 憑樣品買(mǎi)賣(mài)的買(mǎi)受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的，即使交付的標的物與樣品相同，出賣(mài)人交付的標的物的質(zhì)量仍然應當符合同種物的通常標準。
第一百七十條 試用買(mǎi)賣(mài)的當事人可以約定標的物的試用期間。對試用期間沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法 第六十一條的規定仍不能確定的，由出賣(mài)人確定。
第一百七十一條 試用買(mǎi)賣(mài)的買(mǎi)受人在試用期內可以購買(mǎi)標的物，也可以拒絕購買(mǎi)。試用期間屆滿(mǎn)，買(mǎi)受人對是否購買(mǎi)標的物未作表示的，視為購買(mǎi)。
第一百七十二條 招標投標買(mǎi)賣(mài)的當事人的權利和義務(wù)以及招標投標程序等，依照有關(guān)法律、行政法規的規定。
第一百七十三條 拍賣(mài)的當事人的權利和義務(wù)以及拍賣(mài)程序等，依照有關(guān)法律、行政法規的規定。
第一百七十四條 法律對其他有償合同有規定的，依照其規定；沒(méi)有規定的，參照買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規定。
第一百七十五條 當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買(mǎi)賣(mài)合同的有關(guān)規定。
第二百一十四條 租賃期限不得超過(guò)二十年。超過(guò)二十年的，超過(guò)部分無(wú)效。
租賃期間屆滿(mǎn)，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過(guò)二十年。
中華人民共和國規劃法
中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例
最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》
第46條規定：“合作建房合同被確認無(wú)效后，在建或已建成的房屋，其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有，雙方的投資可根據資金的轉化形態(tài)，分別處理：
（1）資金尚未投入實(shí)際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將雙方投入的資金予以返還，并支付同期同類(lèi)銀行貸款的利息；
（2）資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可以返還投資款的同時(shí)，參照當地房地產(chǎn)業(yè)的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予雙方相應比例的經(jīng)濟賠償；
（3）房屋已建成的，可將約定出資方應分得的房產(chǎn)份額按現行市價(jià)估值或出資方實(shí)際出資占房屋造價(jià)的比例，認定出資方的經(jīng)濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。
最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》
根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》等法律規定，結合民事審判實(shí)踐，就審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律的問(wèn)題，制定本解釋。
一、土地使用權出讓合同糾紛
第一條本解釋所稱(chēng)的土地使用權出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門(mén)作為出讓方將國有土地使用權在一定年限內讓與受讓方，受讓方支付土地使用權出讓金的協(xié)議。
第二條開(kāi)發(fā)區管理委員會(huì )作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，應當認定無(wú)效。
本解釋實(shí)施前，開(kāi)發(fā)區管理委員會(huì )作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)追認的，可以認定合同有效。
第三條經(jīng)市、縣人民政府批準同意以協(xié)議方式出讓的土地使用權，土地使用權出讓金低于訂立合同時(shí)當地政府按照國家規定確定的最低價(jià)的，應當認定土地使用權出讓合同約定的價(jià)格條款無(wú)效。
當事人請求按照訂立合同時(shí)的市場(chǎng)評估價(jià)格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場(chǎng)評估價(jià)格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人按照過(guò)錯承擔責任。
第四條土地使用權出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權出讓批準手續而不能交付土地，受讓方請求解除合同的，應予支持。
第五條受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門(mén)同意，改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，當事人請求按照起訴時(shí)同種用途的土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。
第六條受讓方擅自改變土地使用權出讓合同約定的土地用途，出讓方請求解除合同的，應予支持。
二、土地使用權轉讓合同糾紛
第七條本解釋所稱(chēng)的土地使用權轉讓合同，是指土地使用權人作為轉讓方將出讓土地使用權轉讓于受讓方，受讓方支付價(jià)款的協(xié)議。
第八條土地使用權人作為轉讓方與受讓方訂立土地使用權轉讓合同后，當事人一方以雙方之間未辦理土地使用權變更登記手續為由，請求確認合同無(wú)效的，不予支持。
第九條轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書(shū)或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。
第十條土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數個(gè)轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：
(一)已經(jīng)辦理土地使用權變更登記手續的受讓方，請求轉讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應予支持；
(二)均未辦理土地使用權變更登記手續，已先行合法占有投資開(kāi)發(fā)土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務(wù)的，應予支持；
(三)均未辦理土地使用權變更登記手續，又未合法占有投資開(kāi)發(fā)土地，先行支付土地轉讓款的受讓方請求轉讓方履行交付土地和辦理土地使用權變更登記等合同義務(wù)的，應予支持；
(四)合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請求履行合同的，應予支持。
未能取得土地使用權的受讓方請求解除合同、賠償損失的，按照《中華人民共和國合同法》的有關(guān)規定處理。
第十一條土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。
第十二條土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓?zhuān)⒂墒茏尫睫k理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。
第十三條土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經(jīng)有批準權的人民政府決定不辦理土地使用權出讓手續，并將該劃撥土地使用權直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質(zhì)的合同處理。
三、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛
第十四條本解釋所稱(chēng)的合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風(fēng)險合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)為基本內容的協(xié)議。
第十五條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應當認定合同有效。
當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。
第十六條土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續的，應當認定合同有效。
第十七條投資數額超出合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過(guò)錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過(guò)錯無(wú)法確定的，按照約定的投資比例確定；沒(méi)有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。
第十八條房屋實(shí)際建筑面積少于合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對房屋實(shí)際建筑面積的分配比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過(guò)錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人過(guò)錯無(wú)法確定的，按照約定的利潤分配比例確定。
第十九條在下列情形下，合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人請求分配房地產(chǎn)項目利益的，不予受理；已經(jīng)受理的，駁回起訴：
(一)依法需經(jīng)批準的房地產(chǎn)建設項目未經(jīng)有批準權的人民政府主管部門(mén)批準；
(二)房地產(chǎn)建設項目未取得建設工程規劃許可證；
(三)擅自變更建設工程規劃。
因當事人隱瞞建設工程規劃變更的事實(shí)所造成的損失，由當事人按照過(guò)錯承擔。
第二十條房屋實(shí)際建筑面積超出規劃建筑面積，經(jīng)有批準權的人民政府主管部門(mén)批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒(méi)有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。
第二十一條當事人違反規劃開(kāi)發(fā)建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門(mén)認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協(xié)商不成的，按照當事人過(guò)錯確定責任；過(guò)錯無(wú)法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒(méi)有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。
第二十二條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實(shí)際投資比例分配利潤。
第二十三條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持。
第二十四條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同。
第二十五條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買(mǎi)賣(mài)合同。
第二十六條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。
第二十七條合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同。
四、其它
第二十八條本解釋自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一審案件適用本解釋。
本解釋施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。
案例：
廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案
廣州市中級人民法院民事判決書(shū)
（2002）穗中法民二初字第46號
原告：廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地廣州市天河區天潤路金達苑63號首層。
法定代表人：黃蘇諾，職務(wù)董事長(cháng)。
委托代理人：關(guān)偉，廣東中天律師事務(wù)所律師。
被告：廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地廣州市廣州經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區生產(chǎn)資料市場(chǎng)907，通訊地址廣州市中三大道西華港花園華港南街18號二樓。
法定代表人：劉錚，職務(wù)董事長(cháng)。
被告：廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司，住所地廣州市廣州經(jīng)濟技術(shù)開(kāi)發(fā)區青年路商品交易市場(chǎng)二樓108室，通訊地址廣州市中三大道西華港花園華港南街18號二樓。
法定代表人彭兆聲，職務(wù)董事長(cháng)。
兩被告共同委托代理人周賢軍，廣東百科律師事務(wù)所律師。
原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的委托代理人關(guān)偉律師、被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司的委托代理人周賢軍律師到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司起訴稱(chēng)：坐落在廣州市海珠區濱江東路航海俱樂(lè )部東南側地段的項目，原由我司與廣州市人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )辦公室經(jīng)批準共同征用開(kāi)發(fā)。在前期工作中，原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司投入了巨資進(jìn)行開(kāi)發(fā)。1999年12月1日，我司與被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司簽訂《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的合同書(shū)》，約定：被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司應支付我司前期工作和資金投入經(jīng)濟補償1750萬(wàn)元，與此同時(shí)，被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司應向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司支付購置給我司的購房款2800萬(wàn)元（該房款已由我司墊付給廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司），合共4550萬(wàn)元，上述項目由我司與兩被告共同開(kāi)發(fā)，該項目的一切開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及收益、責任均由兩被告承擔，我司僅負責協(xié)助辦理該項目有關(guān)手續。該合同書(shū)經(jīng)建委批準備案，廣州市國土局2000年6月22日發(fā)出穗國土建用函[2000]140號《關(guān)于更改建設用地單位的復函》。2000年9月，經(jīng)國土局批準，對該項目我司與兩被告三方依據上述《合同書(shū)》成立廣州市家億房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司經(jīng)營(yíng)[穗建開(kāi)函（2000）735號]。在此期間。我司與被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司于2000年2月1日對上述4550萬(wàn)元補償款事宜簽訂《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)》，明確其中3850萬(wàn)元的具體付款形式和時(shí)間。時(shí)至2000年9月，兩被告支付1450萬(wàn)元，余款由被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司出具《關(guān)于支付濱江東商住樓項目余款的承諾書(shū)》，承諾余款2400萬(wàn)元于2001年1月前支付1400萬(wàn)元，9月20日前支付500萬(wàn)元，11月20日前支付500萬(wàn)元，被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司予以確認和擔保。但至2001年2月，兩被告共支付了1950萬(wàn)元，余款1900萬(wàn)元至今仍未支付。對此，我司多次具函和委托律師發(fā)函追討，但兩被告至今仍未支付合作款項1900萬(wàn)元。故我司起訴請求：1、判令兩被告共同支付合作款項1900萬(wàn)元。2、判令兩被告支付逾期付款銀行利息，該利息按每日萬(wàn)分之二計，從2001年2月20日起計至實(shí)際付清款項之日止。3、兩被告承擔本案訴訟費用。
被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司答辯認為：所簽訂的協(xié)議是雙方當事人的真實(shí)意思表示，對原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的第一項訴訟請求，我們沒(méi)有異議。但對原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司要求我們支付利息的訴訟請求，我們不同意。理由是：原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與我們簽訂的《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)》中約定的2800萬(wàn)元是為廣州市人大常委會(huì )辦公廳購買(mǎi)房屋的款項，原約定是辦理銀行按揭方式付款。后來(lái)原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與廣州市人大常委會(huì )辦公廳變更付款方式為一次性付款，致使我們在資金周轉上有一定的困難。因此違約責任在原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。所以我們不同意原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的計算利息方式，不同意支付利息。
本院經(jīng)審理查明：1999年9月1日，廣州市人大常委會(huì )辦公廳（甲方）與原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（乙方）、被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（丙方）簽訂《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)》，約定：本項目位于廣州市海珠區濱江東路航海俱樂(lè )部東南側，總建筑面積為40343平方米，是一幢三十二層住宅綜合樓?！卷椖渴怯杉滓译p方及丙方通過(guò)控有乙方部分股權開(kāi)展了前期工作并投入了部分資金。丙方向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司購買(mǎi)了房屋5000平方米給甲方作為補償。丙方應支付2800萬(wàn)元人民幣購樓款。同時(shí)甲乙丙三方約定，以后本項目的一切開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及權益、責任，均由丙方承受，與甲乙無(wú)關(guān)，但甲方仍然負責協(xié)助辦理本項目有關(guān)手續文件等。
1999年12月1日，被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（甲方）與被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司（乙方）、原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（丙方）簽訂《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的合同書(shū)》，約定：本項目位于廣州市海珠區濱江東路航海俱樂(lè )部東南側，總建筑面積為40343平方米，是一幢三十二層住宅綜合樓?！卷椖渴怯杀饺〉瞄_(kāi)發(fā)手續的商品住宅和單位住宅的房地產(chǎn)項目，已由丙方開(kāi)展了前期工作并投入了部分資金。甲方向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司購買(mǎi)了房屋5000平方米給丙方作為補償。甲方應支付2800萬(wàn)元人民幣購樓款。同時(shí)甲乙丙三方約定，以后本項目的一切開(kāi)發(fā)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)及權益、責任，均由甲乙方承受，與丙方無(wú)關(guān)，但丙方仍然負責協(xié)助辦理本項目有關(guān)手續文件。為此，本合同的簽訂執行及甲乙丙三方就本項目的開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)辦理相關(guān)手續，由甲方負責與丙方進(jìn)行。有關(guān)本項目的前期工作和投入，丙方已向甲乙雙方詳細交底，甲乙雙方已充分了界本項目的現狀，同時(shí)甲乙雙方應負責前期因征地產(chǎn)生的相關(guān)費用、征地補償費及拆遷補償費總計1750萬(wàn)元。合作方式：由甲乙方給予丙方前期工作和資金投入以經(jīng)濟補償；本合同生效后，本項目在現狀基礎上開(kāi)始的投資、開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)，由甲乙雙方負責，經(jīng)營(yíng)收益和風(fēng)險由甲乙雙方承擔，丙方不再參與和享有；丙方應協(xié)助甲乙雙方辦理本項目開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)過(guò)程所需的其他手續，做好與前期工作和各個(gè)有關(guān)單位的銜接、協(xié)調。補償方式：三方同意由甲乙雙方給予丙方前期工作和投入的補償款為人民幣1750萬(wàn)元，本合同簽訂后三天內，甲乙雙方支付人民幣1000萬(wàn)元給丙方作為履約保證金，本合同簽訂后一個(gè)月內，甲乙雙方支付人民幣750萬(wàn)元給丙方作為前期補償款，甲乙雙方應在本協(xié)議生效后十五天內向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司支付購置給丙方的購房款2800萬(wàn)元。甲乙雙方責任：負責按時(shí)向丙方支付補償款，負責向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司支付丙方的購樓款，負責本項目規劃、設計調整和項目的開(kāi)發(fā)、管理、施工、銷(xiāo)售、物業(yè)管理等事宜。丙方責任：在本合同簽訂前，對本項目的前期工作以及和各方面的關(guān)系向丙方詳細交底，保證沒(méi)有可能涉及丙方利益和工作困難的遺漏，協(xié)助丙方辦理其他有關(guān)手續，負責在上述商定的時(shí)間，向甲乙雙方移交文件資料，保證其齊全、合法、有效，負責安排和協(xié)調甲乙雙方與廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司辦理購買(mǎi)物業(yè)手續。違約責任：如果丙方移交的文件資料與交底不符，視為丙方違約，丙方應退還甲乙雙方所付保證金，并按月息2%的金額賠償甲乙雙方的經(jīng)濟損失，如果甲乙雙方不能按時(shí)向丙方支付補償款，視為甲乙雙方違約，并要每月按欠款額的2%罰款給丙方。拖延超過(guò)三個(gè)月，丙方有權中止合作，并要求甲乙雙方賠償經(jīng)濟損失等。
2000年2月1日原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（甲方）與被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（乙方）簽訂《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)》，約定：本項目位于廣州市海珠區濱江東路航海俱樂(lè )部東南側，總建筑面積為40343平方米，是一幢三十二層住宅綜合樓?！卷椖渴怯杉追脚c人大辦公廳于一九九七年十二月二日簽訂了《合作建設住宅樓房合同》，于一九九九年十月十三日簽訂了《關(guān)于〈合作建設住宅樓房合同〉的補充協(xié)議》，由甲方另外向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司購買(mǎi)了房屋5000平方米給人大辦公廳作為補償。甲方已支付了一部分購樓款?！嘘P(guān)本項目的前期工作和投入，甲方已向乙方詳細交底，乙方已充分了界本項目的現狀。合作方式：由甲方負責向廣州市國土局辦理本項目建設用地的加名、變更建設用地使用權的手續，使乙方取得負責進(jìn)行本項目開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)的合法地位，費用由乙方承擔。由乙方給予甲方前期工作和資金投入以經(jīng)濟補償；本合同生效后，本項目在現狀基礎上開(kāi)始的投資、開(kāi)發(fā)和經(jīng)營(yíng)，由乙方負責，經(jīng)營(yíng)收益和風(fēng)險由乙方承擔，甲方不再參與和享有；除加名手續以外，甲方還應協(xié)助乙方辦理本項目開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)過(guò)程所需的其他手續，做好與前期工作和各個(gè)有關(guān)單位的銜接、協(xié)調。補償方式：雙方同意由乙方給予甲方前期工作和投入的補償款為人民幣3850萬(wàn)元，本合同簽訂后三天內，乙方支付人民幣100萬(wàn)元給甲方作為履約保證金；……如乙方單方終止合同，甲方有權沒(méi)收該保證金，本協(xié)議履行之后，該保證金轉作補償款；乙方在本項目取得廣州市國土局的加名手續文件之日起十五天內，再付人民幣1500萬(wàn)元給甲方，以此同時(shí)，甲方將本項目全部文件資料原件移交給乙方；在上述加名手續完成之日起四個(gè)月內，乙方再付人民幣250萬(wàn)元給甲方；向廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司購置給人大辦公廳的房款余額，確定為人民幣2000萬(wàn)元（不含按揭利息），由乙方負責，超過(guò)部分由甲方負責。原則上按銀行按揭進(jìn)度分期支付。甲方負責安排和協(xié)調乙方與廣州市華豐房產(chǎn)發(fā)展有限公司另行商定具體付款方式，并負責協(xié)助辦理有關(guān)銀行按揭的蓋章和其他手續。甲方責任：在本協(xié)議簽訂前，對本項目的前期工作以及和各方面的關(guān)系向乙方詳細交底，保證沒(méi)有可能涉及乙方利益和工作困難的遺漏，在上述商定的時(shí)間，向乙方移交文件資料，保證其齊全、合法、有效；……乙方責任：按時(shí)向甲方支付補償款，負責本項目規劃、設計調整和項目的施工、銷(xiāo)售事宜。違約責任：如果甲方移交的文件資料與交底不符，視為甲方違約，甲方應退還乙方所付保證金，并按月息2%的金額賠償乙方的經(jīng)濟損失，如果乙方不能按時(shí)向甲方支付補償款，視為乙方違約，乙方要每月按欠款額的2%罰款給甲方。拖延超過(guò)三個(gè)月，甲方有權中止合作，并要求乙方賠償經(jīng)濟損失等。
上述協(xié)議、合同簽訂后，原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司均履行了部分，并共同成立了項目公司廣州市家億房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，但本案爭議的濱江東路商住樓房地產(chǎn)合作項目并沒(méi)有轉入廣州市家億房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司名下。
2000年2月1日，廣州百和發(fā)展有限公司（甲方）與被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（乙方）、原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（丙方）又簽訂《關(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的補充協(xié)議書(shū)》，約定：由于該項目與甲方有關(guān)，甲、乙、丙三方進(jìn)行了平等友好協(xié)商，達成以下協(xié)議?！追酵庖曳胶捅胶炗喌摹蛾P(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)》，由于該協(xié)議書(shū)并未將甲方在本項目前期工作中與丙方合作所進(jìn)行的有關(guān)前期工作和應有補償包括在內，由此產(chǎn)生由甲、乙、丙三方訂立本補充協(xié)議的必要?！驈V州市國土局辦理本項目給乙方加名手續，由甲方負責進(jìn)行和取得有關(guān)加名手續批文，費用約50萬(wàn)元，由乙方支付。補償方式：本協(xié)議簽訂后三天內，乙方支付人民幣100萬(wàn)元給甲方；在甲方辦妥本項目的乙方加名手續并取得有關(guān)批文手續，交給乙方之后十五天內，乙方支付人民幣100萬(wàn)元給甲方?！蛾P(guān)于合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)》條款中規定的原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司責任，均由廣州百和發(fā)展有限公司承擔。
2000年9月20日，被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司出具《關(guān)于支付濱江東商住樓項目余款的承諾書(shū)》，稱(chēng)：由我公司和貴公司于2000年2月1日簽定的"合作開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的協(xié)議書(shū)"中提及我公司應向貴公司支付該項目補償款人民幣3850萬(wàn)元。目前我公司已支付人民幣1450萬(wàn)元，尚欠余款2400萬(wàn)元。因此我公司承諾按以下日期支付余款給廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司。并同期開(kāi)具有效發(fā)票。2000年9月20日前支付500萬(wàn)元，2000年11月20日前支付500萬(wàn)元，2000年1月20日前支付1400萬(wàn)元。如我公司不能按以下規定依期付款，每逾期一日按當期應付未付款額的千分之一計付違約金。被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司、廣州市家億房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司作為付款擔保單位加蓋了公章。
原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司及被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司均表示該承諾書(shū)中的第三期還款日期有筆誤，應為2001年1月20日。
被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司自2000年2月1日起先后向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付的款項為1950萬(wàn)元。具體付款時(shí)間及數額為：2000年2月1日付100萬(wàn)元，2000年3月24日付200萬(wàn)元，2000年5月11日付200萬(wàn)元，2000年6月4日付500萬(wàn)元，2000年8月23日付200萬(wàn)元，2000年9月29日付500萬(wàn)元，2001年2月6日付250萬(wàn)元。而被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司應向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司付款數額為3850萬(wàn)元，故被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司尚欠款為1900萬(wàn)元,其中包括應付的廣州市人大常委會(huì )辦公廳購房款。
另查，原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司起訴要求被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司開(kāi)始計付1900萬(wàn)元利息的時(shí)間2001年2月20日，是被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司承諾的最后一次付款日屆滿(mǎn)的一個(gè)月后。
本院認為：原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司在自愿平等的基礎上簽訂的關(guān)于開(kāi)發(fā)濱江東商住樓的合同、協(xié)議，均是當事人的真實(shí)意思表示，內容沒(méi)有違反法律禁止性規定，屬有效合同。被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司為了解決履行上述合同、協(xié)議時(shí)產(chǎn)生的糾紛，在2000年9月20日向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司出具《關(guān)于支付濱江東商住樓項目余款的承諾書(shū)》，再一次明確了其應向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付余款的時(shí)間、數額，該承諾書(shū)是被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司自愿向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司發(fā)出的，在原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司收到時(shí)即具有法律效力。因此被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司應遵循誠實(shí)信用的原則，自覺(jué)按照承諾書(shū)的承諾，履行付款義務(wù)。
因被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的承諾書(shū)中所列明的還款數額已包括應付的廣州市人大常委會(huì )辦公廳購房款，也就是說(shuō)被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在出具承諾書(shū)時(shí)應明確知道無(wú)論廣州市人大常委會(huì )辦公廳的購房款以何種方式支付，其司仍應按照承諾書(shū)的規定付款。所以被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司以廣州市人大常委會(huì )辦公廳及原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司擅自變更支付購房款方式，導致其司付款壓力增加，故無(wú)法按時(shí)付款的理由，顯然是不成立的，本院不予采信。
綜上，被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司沒(méi)有按照承諾書(shū)向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司付款，損害了原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的利益，應承擔違約責任?，F原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司要求被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付合作款1900萬(wàn)元，并按每日萬(wàn)分之二的標準支付自2001年2月20日起至實(shí)際付清該款的利息的請求，沒(méi)有超過(guò)被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的承諾范圍，合理合法，本院予以支持。
被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司作為本案爭議的房地產(chǎn)項目的合作方之一，既沒(méi)有明確的退出合作的協(xié)議，同時(shí)又在承諾書(shū)中作為擔保方加蓋了公章，根據最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十二條第二款的規定“主合同中雖然沒(méi)有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立?！薄吨腥A人民共和國擔保法》第十九條的規定“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！钡诙粭l的規定“保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現債權的費用?！斒氯藢ΡＷC擔保的范圍沒(méi)有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務(wù)承擔責任?！币虼吮桓鎻V州市澤慶科技發(fā)展有限公司應與被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司共同承擔上述違約責任。
至于廣州市家億房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的承責問(wèn)題，根據《中華人民共和國擔保法》第十二條的規定“同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，……債權人可以要求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任……”。因原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司沒(méi)有對此提出請求，因此本院對廣州市家億房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司的保證責任不予調處。
依據《中華人民共和國民法通則》第四條、第五十五條、第八十四條、第八十五條、第一百零六條第一款、第一百一十二條第二款、《中華人民共和國合同法》第二十六條第一款、《中華人民共和國擔保法》第十二條、第十九條、第二十一條、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十二條第二款的規定，判決如下：
被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司在本判決發(fā)生法律效力之日起十五日內，一次性向原告廣州新怡發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司支付1900萬(wàn)元，并支付自2001年2月20日起計至實(shí)際付清該款之日止的利息（利息按每日萬(wàn)分之二的標準計算）。被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司對上述債務(wù)承擔連帶清償責任。
案件受理費111280元由被告廣東金橋房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、被告廣州市澤慶科技發(fā)展有限公司負擔。
如不服本判決，可在判決書(shū)送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于廣東省高級人民法院。
福州市朗星公司與被告福鼎市康華公司、福鼎市五龍公司、康子華合資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案
本案焦點(diǎn)為：1、關(guān)于康華、五龍公司是否存在違約行為的問(wèn)題；2、關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)期間的開(kāi)支及訂立合同時(shí)雙方確定的康華、五龍公司投入的前期階段性成果400萬(wàn)元，原告應否按約定的33%股份承擔責任的問(wèn)題?！ ?nbsp;
[案情]
原告福州市朗星樓宇自控寬帶網(wǎng)絡(luò )技術(shù)有限公司。
被告福鼎市康華房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)康華公司）。
被告福建省福鼎市五龍實(shí)業(yè)有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)五龍公司）。
被告康子華。
2001年11月19日，康華公司、五龍公司因開(kāi)發(fā)福鼎市中山南路片區拓寬改造工程(簡(jiǎn)稱(chēng)中山工程)需籌集資金，經(jīng)與原告協(xié)商，達成協(xié)議，并訂立了一份《合資經(jīng)營(yíng)合同書(shū)》，約定原告投資680萬(wàn)元與二被告共同經(jīng)營(yíng)開(kāi)發(fā)中山工程項目。二被告和原告的法定代表人康子華、施細云作為擔保人在合同上簽了字，分別為已方提供連帶保證擔保等。合同訂立后，在原告按約支付了520萬(wàn)元投資款的情況下，二被告未按約履行收購雙益、福達公司土地使用權的義務(wù)，且在雙方共同爭取取得項目業(yè)主地位的過(guò)程中，二被告未與原告就合同有關(guān)條款進(jìn)行變更，即于2002年9月6日以康華公司的名義承受項目業(yè)主地位，并著(zhù)手進(jìn)行了拆遷工作。雖然此后因其他原因致二被告的上述行為未得到實(shí)際履行，但由于出現上述情況，雙方產(chǎn)生了糾紛，原告遂提起訴訟，請求判令，1、解除其與被告康華、五龍公司訂立的《合資經(jīng)營(yíng)合同》；2、被告康華、五龍公司償還原告投資款520萬(wàn)元；3、被告康華、五龍公司依約賠償原告損失100萬(wàn)元；4、被告康子華對上述2、3項訴訟請求承擔連帶保證責任等。被告康華、五龍公司同意解除雙方訂立的《合資經(jīng)營(yíng)合同》，但認為其不存在違約行為，且根據合同規定，被告只有在未按約辦妥雙益、福達公司的土地權屬，并因土地問(wèn)題影響項目開(kāi)發(fā)達3個(gè)月以上時(shí)，才對原告負有退還本金并賠償100萬(wàn)元的義務(wù)，而本案合同未履行系第三方的原因所造成，并非合同約定的違約情形，故原告的違約主張，依據不足；原告所稱(chēng)已支付520萬(wàn)元投資款中有20萬(wàn)元系作為項目開(kāi)發(fā)前期費用支付給中山工程項目經(jīng)理部，此筆款項應由該經(jīng)理部及其被代理人城投公司負責歸還等進(jìn)行了抗辯。被告康華公司還提起反訴稱(chēng)，雙方訂立的《合資經(jīng)營(yíng)合同》同意予以解除，但合作經(jīng)營(yíng)期間已付出的建設方案設計費、差旅費等計139.32萬(wàn)元，以及合同第一條中原告確認的被告前期投入所折成的階段性成果400萬(wàn)元，原告應按其投資比例33%承擔虧損責任等。本案在審理期間，康華公司中標中山工程，取得項目業(yè)主地位，并得到了670萬(wàn)元的前期開(kāi)發(fā)費用的補償。
[審理]
寧德中院審理認為，康華、五龍公司為籌集資金開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項目與原告所訂立的合資合同，以及康子華為保證康華、五龍公司履行合同所提供的擔保行為，均不存在違反法律強制性規定的情形，應認定為有效?？等A、五龍公司在合同訂立后，未按約定收購雙益、福達公司的土地使用權，并在未與原告就合同的相關(guān)條款進(jìn)行變更的情況下，擅自以康華公司的名義承受了項目業(yè)主的地位，屬違約行為，應承擔違約責任。原告在按約支付了大部分投資款后，基于康華、五龍公司違約的實(shí)際情況，為避免損失的進(jìn)一步擴大，而未繼續投入資金，并無(wú)不當，現其提出解除合同及要求退還投資款的主張合理，應予支持。至于原告要求康華、五龍公司支付違約金的數額雖是以合同中有關(guān)未辦妥雙益、福達公司土地權屬，造成項目開(kāi)發(fā)逾期三個(gè)月以上時(shí)康華、五龍公司所應承擔的違約責任的約定為依據，但鑒于合同中的此項約定是以在康華、五龍公司違約的情況下，對原告無(wú)法實(shí)現合同目的進(jìn)行賠償為目的，而本案中康華、五龍公司的違約行為恰恰造成了合同無(wú)法繼續履行，原告亦已無(wú)法實(shí)現其訂立合同的目的的后果，故原告要求康華、五龍公司承擔賠償損失100萬(wàn)元的主張，可以予以支持?？底尤A作為康華、五龍公司的保證人，應按約對二公司的上述責任承擔連帶保證義務(wù)?？等A公司主張原告應按股份比例承擔項目前期開(kāi)發(fā)費用的反訴請求，依據不足，不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項、第九十七條、第一百零七條、《中華人民共和國擔保法》第二十一條第一款的規定，作出判決：一、解除原告與被告康華、五龍公司于2001年11月19日訂立的合資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同；二、被告康華、五龍公司應于本判決生效之日起十日內，一次性連帶返還原告投資款520萬(wàn)元；三、被告康華、五龍公司應于本判決生效之日起十日內，一次性連帶賠償原告損失100萬(wàn)元；四、被告康子華對以上二、三項判決所確定的被告康華、五龍公司的義務(wù)，承擔連帶保證責任；五、駁回被告康華公司的反訴請求
一審判決后，被告不服，向福建省高級人民法院提起上訴，二審法院以原審認定事實(shí)及適用法律正確予以維持。
[評析]
1、關(guān)于康華、五龍公司是否存在違約行為的問(wèn)題。根據合同的有關(guān)規定，康華、五龍公司負有收購雙益、福達公司土地使用權，辦理相關(guān)過(guò)戶(hù)手續，以及保證所購土地使用權權屬完整的義務(wù)，即應在2002年5月1日前付清土地使用權轉讓款和將土地抵押貸款還清，并于2002年8月1日前辦妥一切轉讓手續等。但福達公司的土地使用權已用于貸款抵押，至2002年7月25日方得以解除。且合資合同約定收購的福達公司的土地現仍屬該公司所有，至于收購該項土地使用權的款項康華、五龍公司也未舉證證明已經(jīng)支付的事實(shí)存在，故不能認定康華、五龍公司已履行了合同約定的按期收購雙益、福達公司土地使用權的義務(wù)，違約的事實(shí)應予認定。
按合同的約定，合資開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)是一種共同承包的關(guān)系，康華公司在合同訂立后，又以福鼎市政府明確項目業(yè)主必須重新確定，雙方簽訂的合資合同已無(wú)法實(shí)際履行等為由，提出由其獨立爭取項目業(yè)主地位，在雙方未就此問(wèn)題達成一致意見(jiàn)，并對合資合同進(jìn)行變更的情況下，二被告以康華公司的名義承受了本案相關(guān)項目業(yè)主的地位，顯然在主觀(guān)上已存在有不再繼續履行本案合同的故意，客觀(guān)上亦造成了合資合同無(wú)法繼續履行的后果，因此，二被告的上述行為應認定為違約。至于康華公司取得項目業(yè)主地位后，雖因其他原因而未實(shí)際履行，但該結果并不能改變二被告此前已存在違約行為的事實(shí)。
2、關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)期間的開(kāi)支及訂立合同時(shí)雙方確定的康華、五龍公司投入的前期階段性成果400萬(wàn)元，原告應否按約定的33%股份承擔責任的問(wèn)題。案件在審理過(guò)程中，寧德中院根據康華公司的申請，并以該公司提供的自稱(chēng)為合資期間開(kāi)支情況的財務(wù)資料為依據，委托福建閩東遠大有限責任會(huì )計師事務(wù)所進(jìn)行鑒定。結論為，“中山南路項目”經(jīng)理部在2001年11月－2002年6月30日期間付出資金1351510.73元，其中：1、屬于2001年11月－2002年6月30日開(kāi)支的費用為641988.52元；2、需根據日后實(shí)際發(fā)生情況而定的費用有：預付設計費418100元，拆遷起動(dòng)資金30000元； 3、需補充證據的項目有：中山指揮部借款112380元，福鼎桐城財政所100000元，購買(mǎi)手機款5230元。由于鑒定單位所作出的鑒定報告的形式及內容不存在有違法情形，可以予以認定。原告僅對鑒定報告所確定的641988.52元開(kāi)支中經(jīng)的2055元予以確認，而對康華公司提供的其他財務(wù)資料與本案的關(guān)聯(lián)性提出異議，對此康華公司又未能進(jìn)一步舉證證實(shí)上述財務(wù)資料確系雙方合資期間開(kāi)支的相關(guān)憑證，即641988.52元中除原告確認的2055元外，其他費用均屬合資經(jīng)營(yíng)開(kāi)支等。因此，上述費用中除原告確認的2055元可以確定為合資期間的開(kāi)支外，其他部分不能認定。由于鑒定報告中已確認預付設計費418100元的事實(shí)，而原告僅以該項費用的支出缺少發(fā)票為由予以否定，缺乏合理性，設計費418100元已預付的事實(shí)可以確定。雖然鑒定報告已確認預付設計費418100元和支付拆遷起動(dòng)金30000元的事實(shí)存在，但報告中又明確了此二項費用需根據日后實(shí)際發(fā)生的情況而定，故在康華公司未舉證證明可確定上述二筆費用損失的實(shí)際情況已發(fā)生的情況下，設計費和拆遷起動(dòng)金不應確定為損失。
根據合資合同的約定和上述分析意見(jiàn)，雖可以確定康華、五龍公司在合資經(jīng)營(yíng)之前已開(kāi)支400萬(wàn)元，以及合資期間開(kāi)支2055元的事實(shí)。但由于本案合資合同無(wú)法繼續履行系因被告的違約行為所致，而原告基于被告違約的實(shí)際情況，提出解除合同的主張，又符合法律規定，故康華公司認為因合同解除，原告應按其所占股份比例承擔已支付費用的主張，缺乏法律依據。況且在本案審理期間，福鼎市人民政府將本案所涉及的項目進(jìn)行公開(kāi)招投標時(shí)，已明確中標者應承擔康華公司的前期開(kāi)發(fā)費用670萬(wàn)元，而現中標者又是康華公司，可見(jiàn)其前期開(kāi)發(fā)費用已得到補償。因此，康華公司在其前期的開(kāi)發(fā)費用已得到補償的情況下，仍要求原告承擔部分賠償責任，顯屬無(wú)理。雖然康華公司在庭審時(shí)稱(chēng)，其所得到的670萬(wàn)元的補償款并不包括反訴要求原告賠償的費用，但在本院要求明確該筆款項的構成時(shí)，其未能對此作出合理的解釋。故康華公司的上述辯解無(wú)理，不予采納。綜上，康華公司要求原告按所占股份比例承擔合資合同約定的前期階段性成果400萬(wàn)元，及其合資期間的損失等，依據不足，不予支持。
[相關(guān)法條]
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第九十四條第（四）項、第九十七條、第一百零七條、《中華人民共和國擔保法》第二十一條第一款。
代理詞樣本：
某公司訴某村委會(huì )合資合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案代理詞
審判長(cháng)、審判員：
北京市**律師事務(wù)所接受本案被告北京市*區*鎮*村村民委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)被告）的委托，并指派我作為其訴訟代理人，參加今天的法庭審理。下面根據本案的具體事實(shí)及相關(guān)法律規定，提出如下代理意見(jiàn)，供法庭參考。
一、雙方于二000年七月九日所訂立的協(xié)議書(shū)系無(wú)效合同。原告起訴所依據的是所謂2000年7月9日雙方所簽訂的協(xié)議書(shū)。但是，我們認為這份協(xié)議書(shū)是無(wú)效的。理由如下：
1、原被告之間的法律關(guān)系是房地產(chǎn)轉讓關(guān)系。從2000年7月9日雙方所簽訂的協(xié)議書(shū)的內容來(lái)看，其實(shí)質(zhì)上是一份房地產(chǎn)轉讓協(xié)議，根本不是所謂原、被告之間合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同。從其協(xié)議的主要內容來(lái)看，甲方（即本案原告）將一塊土地及地上物轉讓給乙方（即本案被告）；作為補償，乙方為甲方建一幢兩層商業(yè)樓。因此，原被告之間的法律關(guān)系是房地產(chǎn)轉讓關(guān)系而非合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系。
2、雙方于一九九九年七月十二日所訂立的土地轉讓合同系無(wú)效合同。原告為什么能將這塊土地及地上物轉讓給被告，這塊土地原告是從何而得來(lái)的呢？從本案事實(shí)中我們已經(jīng)知道，原告就是依據原被告雙方于一九九九年七月十二日所訂立的土地轉讓合同而得來(lái)的這塊土地。而這份土地轉讓協(xié)議顯然是無(wú)效的。
首先，我國土地管理法第二條規定，任何單位和個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉讓土地；第六十三條明確規定，農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業(yè)建設。我國土地管理法規定，土地承包經(jīng)營(yíng)的期限為30年，我國房地產(chǎn)管理法規定，土地的使用年限最長(cháng)為70年。也就是說(shuō)，對土地不管是使用也好還是承包經(jīng)營(yíng)也好，都是有期限限制的，但是，在本案中，原告通過(guò)與被告簽訂土地轉讓合同，只以49.3萬(wàn)元即取得該塊土地的“永久使用權”。由此可以看出，雙方在簽訂協(xié)議時(shí)，其主觀(guān)上都明知雙方在進(jìn)行土地的買(mǎi)賣(mài)，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，雙方之間的法律關(guān)系是農民集體土地所有權和使用權的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系，因此，雙方之間的土地轉讓合同是不受法律保護的。原告與被告所簽訂的土地轉讓合同明顯違背土地管理法的上述規定，因而是無(wú)效的。
其次，我國土地管理法第四十三條規定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農民集體所有的土地除外。從以上規定可以看出，任何單位和個(gè)人搞建設，需要用地的，都必須使用國有土地。這里的建設包括城鄉住宅建設和公共設施建設，工礦企業(yè)建設，交通水利設施建設，旅游設施建設，軍事設施建設等等。任何單位和個(gè)人在搞這些建設時(shí)都必須在國有土地上進(jìn)行。這里所講的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地。只有三種情況是例外的：第一，集體經(jīng)濟組織興辦本集體的鄉鎮企業(yè)時(shí)，經(jīng)依法批準的可以使用農民集體所有的土地；第二，農村村民建住宅時(shí)經(jīng)依法批準的，可以使用農民集體所有的土地；第三，興建鄉（鎮）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準的，可以使用農民集體所有的土地。在本案中，原告既不是鎮政府興辦的鄉鎮企業(yè)，也不是被告興辦的鄉鎮企業(yè)；原告在購買(mǎi)土地后所從事的項目也并不是鄉（鎮）村公共設施和公益事業(yè)建設，因此，從這一點(diǎn)來(lái)看，原告并不具備使用農民集體所有土地的法律資格，其使用土地的行為，已經(jīng)違反了我國土地管理法第四十三條的規定，當然是無(wú)效的。
再次，國有土地和農民集體所有的土地經(jīng)法定程序可以確定給單位或個(gè)人使用。這里的重點(diǎn)是必須經(jīng)依法確定后，單位和個(gè)人才能取得國有土地或農民集體所有土地的使用權。一九九九年六月，被告所在的鎮政府即已決定對被告實(shí)施舊村改造，同年七月，原告和被告的土地轉讓交易理所當然地沒(méi)有得到鎮政府的批準，而且在此之后始終也沒(méi)有得到過(guò)任何有關(guān)國家機關(guān)或政府主管部門(mén)的批準或許可，何來(lái)經(jīng)過(guò)了依法確認？依照我國相關(guān)法律的規定，村農民集體所有的土地在轉讓時(shí)必須履行一系列的法定手續，譬如必須經(jīng)村民代表大會(huì )的表決通過(guò)，必須到土地行政主管部門(mén)辦理相關(guān)的手續，繳納相關(guān)的費稅，依法取得國有土地使用權證書(shū)等等，這些法定的程序都沒(méi)有走，原告僅憑與被告之間的一紙協(xié)議書(shū)就堂而皇之地行使起土地所有權人和使用權人的權利來(lái)了，這顯然是違法的。
最后，雙方于一九九九年七月十二日所訂立的土地轉讓合同，并未得到實(shí)際履行。由于雙方的土地轉讓合同并未得到國家有關(guān)主管部門(mén)的批準，因而該塊土地的使用權至今未得到變更，也就是說(shuō)，時(shí)至今日，該塊土地的使用權仍然屬被告所有。這一點(diǎn)從近幾年中辦理的一系列建房批復及規劃手續仍然以被告的名義進(jìn)行就可以得到印證。因此，原被告雙方于一九九九年七月十二日所訂立的土地轉讓合同是無(wú)效的，而基于該無(wú)效合同所產(chǎn)生的二000年七月九日雙方所簽的合同當然也應當是無(wú)效的。
3、從雙方于二000年七月九日所訂立的協(xié)議書(shū)的表面形式來(lái)看，該協(xié)議書(shū)存在很多瑕疵。該協(xié)議第10條明確規定“本合同自簽字之日起生效”，但在協(xié)議最后乙方的簽名處卻寫(xiě)著(zhù)“耿莊”兩字，并沒(méi)有簽署被告方當時(shí)經(jīng)辦人的名字，而在該協(xié)議書(shū)第一頁(yè)的右上角卻有當時(shí)被告方村支部書(shū)記的簽名，時(shí)間與該協(xié)議書(shū)的簽署時(shí)間相同。這里就產(chǎn)生出一個(gè)疑問(wèn)：既然書(shū)記的簽名時(shí)間與該協(xié)議書(shū)的簽字時(shí)間相同，那為什么書(shū)記不在協(xié)議書(shū)最后的“乙方”處簽字，而非要違背常規在該協(xié)議書(shū)第一頁(yè)的右上角簽名？本代理人認為：上述疑問(wèn)是合情合理的，在上述疑問(wèn)不能得到合理的排除之前，被告有理由相信該協(xié)議書(shū)第一頁(yè)右上角被告方村支部書(shū)記的簽字以及協(xié)議書(shū)上被告的公章都是后補上去的。法庭不能僅憑該協(xié)議書(shū)原件上有被告的公章就認定該協(xié)議的真實(shí)性，而應當充分考慮被告方的上述疑問(wèn)并結合本案的其他證據做出合情合理的判斷。
4、從本案來(lái)看， 二000年六月二十二日，被告即取得建造自住樓的建設工程規劃許可證，而原被告雙方的房地產(chǎn)轉讓協(xié)議在同年七月才簽署，這同樣是不合常規的。稍有常識的人都知道，如果被告對建設項目所占用的土地不具有所有權或使用權是根本不可能辦下來(lái)規劃許可證的。這充分說(shuō)明，被告在與原告簽訂房地產(chǎn)轉讓協(xié)議之前就已經(jīng)擁有該塊土地的所有權，因此，雙方于二000年七月九日簽訂的協(xié)議是假的。
二、雙方于一九九九年七月十二日所訂立的土地轉讓合同有悖于被告的真實(shí)意思。 一九九九年七月，按照有關(guān)規定應當進(jìn)行舊村改造，但當時(shí)被告村支部書(shū)記未經(jīng)村委會(huì )集體討論研究決定，也未經(jīng)村民代表大會(huì )通過(guò)和有關(guān)主管部門(mén)同意，私自將該地塊轉讓給原告，其行為是書(shū)記的個(gè)人行為，違反了鎮政府及被告村委會(huì )關(guān)于舊村改造的真實(shí)意圖。另外，作為當時(shí)的村支部書(shū)記，在其任職期間所訂立的數個(gè)土地轉讓、出租、承包等合同，均是以損害村農民集體利益為代價(jià)的。村民們對他的所作所為已報請政府主管部門(mén)進(jìn)行核查，一旦查實(shí)即移交有關(guān)部門(mén)予以嚴肅處理。鑒于書(shū)記的行為已給村里的工作帶來(lái)不利后果，鎮政府已經(jīng)對被告村黨政組織班子進(jìn)行了調整，將書(shū)記調離了現工作崗位。綜上所述，代理人認為，原告與被告所謂的合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系是根本不存在的。雙方之間于一九九九年七月十二日所訂立的土地轉讓合同是無(wú)效的協(xié)議，而基于該無(wú)效行為所產(chǎn)生的房地產(chǎn)轉讓行為同樣不應受到法律的保護。
因此，本代理人對本案的處理意見(jiàn)是：依法駁回原告的訴訟請求。
以上意見(jiàn)望法庭予以采納。
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