| 近期，法學(xué)界圍繞著(zhù)我黨提出的建設"社會(huì )主義的法治國家"與"和諧社會(huì )"等理論問(wèn)題展開(kāi)了熱烈的探討，在我看來(lái)，我黨做出的這一重大決策是一次理論與實(shí)踐的重大探索，是中國社會(huì )走向繁榮富強、公平正義的關(guān)鍵一步。本次會(huì )議的主題是"依法治國與和諧社會(huì )"，對于這個(gè)會(huì )議主題，法學(xué)家們可以從不同的角度展開(kāi)理論的探討，例如從法治的正義、平等、權利、效率等諸多價(jià)值，或者從各個(gè)部門(mén)法的功能、權限與目的等，來(lái)研究民主法治與和諧社會(huì )的關(guān)系。對于我來(lái)說(shuō)，我更愿意換一個(gè)角度，從法律思想史的角度，從法治哲學(xué)的角度，來(lái)追溯一下這個(gè)主題的隱含意義、相互關(guān)系，甚至人們存在的某種誤解。下面我從兩個(gè)方面來(lái)論述，請大家批評指正。 一．法律、政治與社會(huì )的學(xué)理性的區分 馬克思曾經(jīng)指出人是社會(huì )關(guān)系的總和?？梢哉f(shuō)，一個(gè)人類(lèi)的共同體，乃至一個(gè)獨立自主的小的共同體，從氏族、部族到城邦、民族、民族國家等，都必然包含著(zhù)政治、法律與社會(huì )的諸多方面。歷史地看，在古典社會(huì )，尤其是古代的城邦國家那里，政治、法律與社會(huì )三者是密切地捆綁在一起的，那是一個(gè)完全的政治社會(huì )或國家，其中，獨立的市民社會(huì )和私人自治還沒(méi)有分化出來(lái)，在政治法的統轄之下，那時(shí)的社會(huì )也是高度和諧的，但只是限于城邦公民即奴隸主階層，廣大的奴隸及其組成的社會(huì )是純粹從事生產(chǎn)的社會(huì )（如果也叫社會(huì )的話(huà)），與國家的政治、法治社會(huì )是沒(méi)有關(guān)系的，亞里士多德所謂的人是政治的動(dòng)物也只是就公民來(lái)說(shuō)的。至于古代中國的政治社會(huì )，與西方的城邦國家不同，但臣民沒(méi)有自主的公民資格，也沒(méi)有獨立的私人生活，中國古代大體上屬于王朝政治社會(huì )的形態(tài)。但是，西方自13或15世紀逐漸進(jìn)入現代性社會(huì )以后，中國自1840年鴉片戰爭以來(lái)，都開(kāi)始現代化社會(huì )的建設事業(yè)。 現代社會(huì )是一個(gè)完全不同于古代社會(huì )的一種新型的社會(huì )組織形態(tài)，其中最關(guān)鍵的一個(gè)特征，就是政治國家與市民社會(huì )的分界，即政治的歸政治，社會(huì )的歸社會(huì )，前者叫政治社會(huì )，后者叫市民社會(huì )。一般說(shuō)來(lái)，政治主要是指一個(gè)國家的政治共同體的主權與統治權或治理權，個(gè)人在此是作為國家公民參與到這個(gè)政治社會(huì )的運作之中，在歷史的演變中，這個(gè)政治形態(tài)曾經(jīng)經(jīng)歷了從君主制到民主制的轉變，我黨提出的人民民主專(zhuān)政的社會(huì )主義主權國家，也屬于這個(gè)現代的社會(huì )形態(tài)，人民當家作主說(shuō)的也是這個(gè)政治道理。 問(wèn)題的關(guān)鍵是，這個(gè)現代社會(huì )并不僅僅是一個(gè)絕對的政治社會(huì )，如果那樣，就與古代的城邦國家沒(méi)有什么區別了，只是所有人都參加政治了，那么誰(shuí)來(lái)從事生產(chǎn)，誰(shuí)來(lái)從事經(jīng)濟活動(dòng)，其外還有現代的大型國家的民主政治如何實(shí)施，等等問(wèn)題。歷史上曾經(jīng)有過(guò)的短暫的政治浪漫派的純粹政治理想，如法國大革命、中國文化大革命等，都以失敗告吹。因此，現代社會(huì )還必須有一個(gè)市民社會(huì )，一個(gè)私人從事物質(zhì)財富創(chuàng )造的獨立于政治社會(huì )的領(lǐng)域，在那里個(gè)人是作為私人自治的，他的行為、思想、信仰等活動(dòng)，他們之間的社區活動(dòng)等等，都是以自己的意志、利益和欲望等為前提的，而不是以國家的政治訴求為指南的。這樣，才出現了繁榮發(fā)達的現代社會(huì )，才促進(jìn)了科技與文化的發(fā)展與進(jìn)步，才有了社會(huì )化物質(zhì)財富的大規模增長(cháng)，才形成了現代各個(gè)國家的全球化的現代文明。 法律在這個(gè)現代社會(huì )的形態(tài)結構中扮演什么角色呢？從本質(zhì)上說(shuō)，法律屬于人類(lèi)社會(huì )的外部行為規則，特別是進(jìn)入現代性社會(huì )以來(lái)，人類(lèi)的法律形態(tài)，不論是英美的判例法體系，還是大陸的法典化體系，就其功能來(lái)說(shuō)，都是調整社會(huì )的行為規范，解決糾紛，所謂定分止爭，實(shí)現社會(huì )的公平正義。但是，由于現代社會(huì )出現了政治與社會(huì )的二分，因此法律相應地就區分了兩種不同的功能，即作為政治法或公法的政治功能和作為市民法或民法的社會(huì )功能，他們所對應的是政治社會(huì )或國家權力的組織方式及其運作程序等，和市民社會(huì )或經(jīng)濟社會(huì )的活動(dòng)方式以及利益分界等。此外，還涉及一個(gè)主權國家的國際關(guān)系方面以及內部統治的正當性問(wèn)題。從某種意義上說(shuō)，法律是現代社會(huì )政治與社會(huì )兩分的規則基礎，沒(méi)有法律的分界，就不可能構建一個(gè)現代社會(huì )，就不能構建一個(gè)政治國家與市民社會(huì )。 因此，法律是現代社會(huì )形態(tài)的制度框架的骨骼，所謂法治或法律的統治，是指政治國家與市民社會(huì )的兩種法律功能的混合統治，一方面是對于國家權力的合法性限制與有效權威的確立，另一方面則是對于市民社會(huì )的個(gè)人權利與利益的合法性保障。古代那種完全的政治法一統天下的法制是不行的，同樣無(wú)政府主義的個(gè)人權利和利益的極端擴張也是不行的，一個(gè)法治的政府權威是必要的，同樣法律下的個(gè)人自由與利益訴求也是必要的，所謂和諧社會(huì )，就現代的意義上說(shuō)，首先意味著(zhù)法律的統治，意味著(zhù)政治的歸政治，社會(huì )的歸社會(huì )，法律的歸法律。 那么，現代社會(huì )的人是如何呢？是否由于現代社會(huì )的通過(guò)法律的分界就使得現代人成為分裂的人了呢？或者說(shuō)，現代人是如何應對政治與社會(huì )的不同權責的呢？對此，我認為美國憲法學(xué)家阿克曼提出的一個(gè)概念--"私人公民"（privite citizenship）是非常有建設性的，他指出了現代人的雙重屬性，一方面是私人自治的主體，由此組成了一個(gè)市民社會(huì )的體系，但是，現代人還是公民，具有政治的屬性，也是一個(gè)政治自主性的主體，并參與到國家政治的組織運作之中。在一般的常規政治的情況下，政治是政治家的事情，關(guān)于一個(gè)國家的內政外交的大事情，屬于職業(yè)政治家們專(zhuān)屬的領(lǐng)域，老百姓沒(méi)有必要積極參與，而是作為私人性的市民，從事自己的利益、愛(ài)好等經(jīng)濟社會(huì )或社群社區類(lèi)的活動(dòng)，但當民主政治的各種選舉，尤其是當國家處于危機的非常規政治的時(shí)期，現代人的政治公民屬性就顯露出來(lái)，它要求并賦予公民積極參與政治的權利與義務(wù)。在上述兩類(lèi)行為中，都有相關(guān)的法律伴隨，政治法或憲法政治等與一般的民事法律構成了現代人行為的規則依據，也是司法制度的依據。 因此，就一般的現代社會(huì )的規范體系來(lái)說(shuō)，確立私人公民的主體資格，劃分政治與社會(huì )的各自的邊界，形成常規政治與非常規政治的轉換機制，這是實(shí)現現代社會(huì )和諧的一個(gè)基本保障，在此，正義的法律的有效實(shí)施或法治是最為關(guān)鍵的一個(gè)環(huán)節。資本主義社會(huì )之所以出現社會(huì )危機、政治動(dòng)蕩，甚至發(fā)生無(wú)產(chǎn)階級革命，就在于他們的法治是不正義的，所以馬克思嚴厲批判了資產(chǎn)階級法權的實(shí)質(zhì)上的階級性和非平等性。 2．"法治國家"與"和諧社會(huì )"的關(guān)系之我見(jiàn) 我們知道，社會(huì )主義的制度建設并不是要回到古代的形態(tài)，在馬克思和中國的三代黨和國家領(lǐng)導者那里，社會(huì )主義都屬于現代化的事業(yè)，尤其是對于中國來(lái)說(shuō)，我們有五千年的古代文明的傳統，有鴉片戰爭以來(lái)建設自己的民族國家的新傳統，因此，建設一個(gè)繁榮、強大、自由、均富的人民共和國是幾代中國人的夢(mèng)想，也是中國共產(chǎn)黨人的歷史使命。黨的十一屆三中全會(huì )以來(lái)，中國進(jìn)入了改革開(kāi)放的歷史新時(shí)期，取得了前所未有的成就，特別是剛剛召開(kāi)的十六屆六中全會(huì )，我黨明確提出了建設社會(huì )主義的"法治國家"與"和諧社會(huì )"的奮斗目標。對此，作為法學(xué)理論工作者，我認為要有一個(gè)法律思想史的宏大視野，應該準確的創(chuàng )造性的理解這個(gè)法治國家與和諧社會(huì )的關(guān)系問(wèn)題。令人感到疑慮的是，目前在某些報刊雜志的宣傳中，在一些人的觀(guān)念中，還存在著(zhù)一些模糊甚至混亂的思想，對此，我談一下自己的理解。 第一，要從前述的歷史形態(tài)的演變角度來(lái)理解黨的大政方針，也就是說(shuō)，我們進(jìn)行的社會(huì )主義是一種屬于現代社會(huì )結構形態(tài)的政治-社會(huì )建設，應該超越古代的政治極端主義和現代的資本主義，而不是搞政治法的社會(huì )性總動(dòng)員，不是取消市民社會(huì )這個(gè)現代社會(huì )的重要環(huán)節，從這個(gè)意義上說(shuō)，我們的經(jīng)濟改革進(jìn)程，我們的完善社會(huì )主義的市場(chǎng)經(jīng)濟，建立市場(chǎng)法治的自主調控，合法保障市民的私人權利和利益的自主性活動(dòng)，為私人社會(huì )提供一個(gè)獨立自主的空間，等等，這些都沒(méi)有錯，甚至要更加積極、穩妥地推進(jìn)。在這里，存在著(zhù)一個(gè)政治與社會(huì )的平衡機制，因此，才特別需要強調法治的作用，所以，政治的歸政治，社會(huì )的歸社會(huì )，法律的歸法律，處理好三者之間的關(guān)系，是一項長(cháng)期而審慎的基礎性工作。 我認為，在此，既不能讓市民社會(huì )的自主活動(dòng)無(wú)節制地擴張到政治領(lǐng)域，形成錢(qián)權勾結的結構性腐敗，甚至破壞了一個(gè)政治國家的主權，犧牲人民的根本性利益（如體現為公有制的人民利益）；也要防止政治性權力的恣意擴張，無(wú)節制地侵襲到社會(huì )的任何領(lǐng)域，把人都變成了政治動(dòng)物，并試圖通過(guò)純粹的政治行為來(lái)實(shí)現所謂的社會(huì )公平，從而阻礙乃至剝奪了市民社會(huì )的廣闊領(lǐng)域，中斷了我國近三十年以來(lái)的市場(chǎng)經(jīng)濟的良性發(fā)展。這樣的法治國家，顯然不是真正的法治國家，而是古代的政治一體化，因為它無(wú)法解決社會(huì )財富如何持久創(chuàng )造的問(wèn)題；這樣的和諧社會(huì )不是真正的和諧社會(huì )，而是大家都閹割為政治人的單性人社會(huì )，而且是一個(gè)不患貧而患不均的貧窮社會(huì )。只有審慎而睿智地解決了政治與社會(huì )的兩分，劃清了它們各自的邊界，促進(jìn)它們在各自地盤(pán)內的有效、獨立、自主的運作與發(fā)展，例如，國家主權層面的政治制度（如黨的領(lǐng)導、人民代表制度以及外交、國防等）的構建，政府層面的公共產(chǎn)品（如治安、教育、醫療、社會(huì )福利等）的提供與社會(huì )治理的有效實(shí)施，市民社會(huì )層面的經(jīng)濟自由的自我發(fā)展，司法專(zhuān)屬機構的獨立社會(huì )但從屬?lài)业脑O置，等等，一個(gè)平等、繁榮、富強和正義的現代社會(huì )才是有可能實(shí)現的。 第二，上述目標的實(shí)現，我認為在相當大的程度乃至是最終取決于法治的真正實(shí)施，我黨之所以把建設社會(huì )主義的法治國家放在一個(gè)重要的位置，也是看到了法治在建設現代社會(huì )所具有的核心作用。但是，如何理解法治國家或依法治國呢？我認為這里要具有深度的認識，所謂法治國家并不僅僅是一個(gè)有關(guān)政治國家的政治法意義上的法律的統治，而是雙重的法治，即國家的政治法與社會(huì )的市民法的共同統治，具體地說(shuō)，就是一個(gè)通過(guò)國家的有效權威或公法來(lái)實(shí)現社會(huì )的市民法或民法的規則體系的調整功能，也就是說(shuō)，建設一個(gè)法治國家或依法治國，并不是讓全體人民都來(lái)服務(wù)于國家，都只是為了國家的政治目的而活著(zhù)，而是通過(guò)一個(gè)具有國家權威的法律治理，來(lái)實(shí)現人民的幸福，促進(jìn)社會(huì )的繁榮與富強，保障個(gè)人的權利與利益的在合法限度內的最大實(shí)現。這些顯然不是一個(gè)國家公民就能夠囊括了的，更多是的屬于市民社會(huì )的生活范圍和領(lǐng)域。我黨從一開(kāi)始就提出的為人民服務(wù)和為人民謀幸福，顯然就是為人民謀求一個(gè)世俗生活的自由、平等與正義的社會(huì )環(huán)境，這也就是所謂的西方詞匯中的市民社會(huì )，中國詞匯中的小康社會(huì )。 但這個(gè)社會(huì )的實(shí)現必須通過(guò)法治，通過(guò)建設社會(huì )主義的法治國家，必須要依法治國，法治國家的目的不是把大家都變成純粹的國家主義者，而是在法治國家之下的社會(huì )生活者，他們可以追求自己的利益甚至私欲，但是，他們要遵守市民法或各種民事規則，不得侵犯他人乃至社會(huì )公共的權利與利益。在這個(gè)方面，個(gè)人犯法有刑法和各種私法等處置，而最有可能侵犯他人與社會(huì )公共權利與利益的則是各種政府或國家的權力機構，因此，法治或依法治國的難點(diǎn)在于對于政府和國家政治權力恣意的防范與制約。因此，法治國家就包含著(zhù)政治與社會(huì )的法律上的兩分之權界的確立，意味著(zhù)兩種法律對于兩個(gè)領(lǐng)域的治理與規范，意味著(zhù)在法律之下的各自領(lǐng)域的自由，也就是說(shuō)，法治的政府可以是強有力的政府，而且必須是強有力而有限度的，同樣，法治之下的社會(huì )可以是追求利益的社會(huì )，而且必須是把社會(huì )財富的生產(chǎn)與創(chuàng )造交給市場(chǎng)經(jīng)濟，交給社會(huì )的經(jīng)濟人去實(shí)現。從這個(gè)意義上說(shuō)，法治國家的目標是和諧社會(huì )。 第三，我黨最近提出了一個(gè)以人為本與和諧社會(huì )的理念，對此，我是完全擁護的。但是，什么是以人為本？什么是和諧社會(huì )呢？它們與法治是什么關(guān)系呢？社會(huì )輿論中對此有各種理解，我認為作為法學(xué)家應該看的更深一些。前面我指出法治國家的目的不在國家的政治層面上，而在社會(huì )的世俗層面上，從這個(gè)角度來(lái)看，和諧社會(huì )從本質(zhì)上所構建的是一個(gè)更加合理、公平、有序的市民社會(huì )，是一個(gè)個(gè)人的生命價(jià)值、內在需要和社會(huì )德性都能得到滿(mǎn)足的社會(huì )，這個(gè)社會(huì )的基礎是以人為本，人是目的是和諧社會(huì )的價(jià)值依據，而不是把人都搞成政治人或經(jīng)濟人那樣的片面性的現代社會(huì )的動(dòng)物。但如何實(shí)現以人為本與和諧社會(huì )呢？我在《以人為本的法理學(xué)思考》一文中曾經(jīng)提出了一個(gè)轉換機制，即只有通過(guò)法治主義的轉換，而不是唱高調，不是回到傳統中國的民本主義，才能實(shí)現。同樣，對于和諧社會(huì )，我認為也只有通過(guò)真正實(shí)施法治主義，通過(guò)社會(huì )主義的法治國家的制度建設，才能實(shí)現。 為什么這樣說(shuō)呢？因為，無(wú)論是民本還是和諧，都是需要基礎性條件的，都不是憑空喊出來(lái)的，也不是憑著(zhù)良好的熱情與動(dòng)機，依靠政治動(dòng)員等手段，就能真正持久地實(shí)現出來(lái)的。這里有一個(gè)人本的需要的體系，和諧社會(huì )的財富供給等有關(guān)市民社會(huì )的基礎問(wèn)題。我們要建設的不是貧窮的社會(huì )主義，而是富裕的、公正的社會(huì )主義，因此，以人為本的物質(zhì)需要的滿(mǎn)足，和諧社會(huì )的和諧共享的物質(zhì)財富的創(chuàng )造，都有一個(gè)創(chuàng )造的動(dòng)力機制與制度安排問(wèn)題，這些從根本性上說(shuō)是需要一個(gè)充分的市民社會(huì )，尤其是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟的自由環(huán)境的，不是通過(guò)政治本身能夠解決的。當然，短暫的分配機制可以滿(mǎn)足一時(shí)的平等沖動(dòng)，但持續的良性的財富生產(chǎn)與創(chuàng )造，真正的社會(huì )和諧，以人為本，必須有一個(gè)財富創(chuàng )造的動(dòng)力機制，那就是法治，尤其是前面所說(shuō)的雙重的法治國家的機制。只有通過(guò)法治，實(shí)現政治國家與市民社會(huì )的法治下的分界，最有效的實(shí)現國家與政府的法治下的有限權威，最大化的培育與催生社會(huì )經(jīng)濟的法治下的利益追求，使得政治的歸政治，社會(huì )的歸社會(huì )，那么，通過(guò)法律制度的機制調整，有步驟地實(shí)現以人為本與和諧社會(huì )的目標才現實(shí)而持久。 從這個(gè)意義上看，所謂和諧社會(huì )，不是意味著(zhù)沒(méi)有沖突，沒(méi)有利益紛爭，這樣的社會(huì )從來(lái)就是空想（因為人是有限性的自私而又富有同情心的動(dòng)物），而是意味著(zhù)通過(guò)法治的途徑來(lái)解決權利和利益等方面的糾紛，意味著(zhù)國家與社會(huì )的相對的分離，意味著(zhù)政治是政治，社會(huì )是社會(huì )，權力歸權力，經(jīng)濟歸經(jīng)濟，任何侵犯他人或社會(huì )公共利益，乃至國家政權的行為，都能夠根據相對應的法律制度公平、正義的予以制裁。一個(gè)法治的社會(huì )肯定是一個(gè)充滿(mǎn)了糾紛的社會(huì )，但正因為此，它才是一個(gè)真正和諧的社會(huì )。單純的政治國家（公域）或單純的市民社會(huì )（私域）都不可能實(shí)現真正的和諧，要么是政治全權，要么是極端個(gè)人主義，單方面的政治人或經(jīng)濟人，也都不是大多數人的訴求。一個(gè)法治下的私人公民，一個(gè)法治下的公平正義，一個(gè)自由的、繁榮、強大、公平的集政治社會(huì )與經(jīng)濟社會(huì )于一身的群己權界分明的和諧社會(huì )，才是老百姓的訴求。對此，政治家與法律人賦有特殊的使命。 本文系作者參加中國社會(huì )科學(xué)院法學(xué)研究所11月4日召開(kāi)的"依法治國與和諧社會(huì )建設"學(xué)術(shù)研討會(huì )的發(fā)言稿，刊發(fā)于《改革內參》2006年第34期。 |
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