nbsp;  彭某系某鐵路火車(chē)站招聘的貨物搬運工，負責將到站的旅客列車(chē)行李車(chē)上托運的貨物搬運到車(chē)站行包房。2002年3月的，彭某先后二次與其他幾位貨運搬運工在搬運一到站的旅客列車(chē)行李車(chē)的貨物過(guò)程中，合伙盜得總價(jià)值為12350元的手機9臺。
    對于彭某的行為如何定罪，有兩種不同的觀(guān)點(diǎn)。
    一種觀(guān)點(diǎn)認為，彭某的行為構成盜竊罪。理由是：刑法第271條第1款規定的職務(wù)侵占罪的主體是公司、企事或其他單位的人員，為了更好將職務(wù)侵占罪與貪污罪區分開(kāi)來(lái)，這里所說(shuō)的公司、企業(yè)和其他單位應當是指非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)和單位。彭某系鐵路這一國有企業(yè)招聘的搬運工，不具有職務(wù)侵占罪的主體資格。同時(shí)，彭某從事的搬運工作屬于純勞務(wù)性工作，不具有主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職權，因此也不能認定其是利用職務(wù)之便竊取本單位的財物，只能以盜竊罪定罪。
    一種觀(guān)點(diǎn)認為彭某的行為構成職務(wù)侵占罪。理由是：職務(wù)侵占罪從刑法規定來(lái)看，并沒(méi)有限定該罪主體是非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)和單位的人員，不能人為的對法律規定予以狹義理解，根據《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規定，固定工、合同工、臨時(shí)工均為單位職工，彭某系作為鐵路企業(yè)招聘的搬運工，屬于鐵路企業(yè)的職工，其符合職務(wù)侵占罪的主體資格。同時(shí)，彭某在鐵路企業(yè)內擔任的職務(wù)是搬運工，從事搬運工作，在搬運貨物過(guò)程竊取本單位的財物，其行為符合職務(wù)侵占罪的構成要件。
    本案在定性問(wèn)題上所產(chǎn)生的爭議，是目前職務(wù)侵占罪認定上存在的主要分歧。筆者認為，要準確把握本案的定性，就必須澄清職務(wù)侵占罪認定的分歧意見(jiàn)。從本案的分歧來(lái)看，認定職務(wù)侵占罪的分歧意見(jiàn)主要體現在二個(gè)方面：一是主體資格的認定；二是對利用職務(wù)之便的理解。
    一、職務(wù)侵占罪的主體應當包括國有公司、企業(yè)及其他國有單位的非公務(wù)人員。
    一是從刑法條文規定的該罪主體范圍來(lái)理解。刑法第271條第1款規定的職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，并沒(méi)有從條文上明確限定公司、企業(yè)或者其他單位是國有性質(zhì)還是非國有性質(zhì)，而國有公司、企業(yè)或單位也是屬于該條規定的單位范疇，因此不能對該條文規定的犯罪主體資格進(jìn)行狹義的理解，將國有性質(zhì)的公司、企業(yè)或其他國有單位中非公務(wù)人員排除在該罪的主體資格之外。
    二是從刑法第271條第一、二款的關(guān)系來(lái)看，該條的第一、二款規定具有一般和特殊的關(guān)系，該條第一款規定的是職務(wù)侵占罪的構成，第二款規定的是不以職務(wù)侵占罪而以貪污罪定罪的情形。該條第二款規定國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪定罪處罰，顯然是從犯罪主體上明確了公司、企業(yè)及其他單位中不構成職務(wù)侵占罪的主體資格的例外情況，必須是以上兩種以國有工作人員論的公司、企業(yè)或單位中的人員，只有這二種人員刑法第271條才將他排除在職務(wù)侵占罪的主體資格之外，而國有公司、企業(yè)或其他國有單位及非有國有公司、企業(yè)或其他單位的非公務(wù)人員均不在例外規定之列。
    三是從立法原義上來(lái)理解。1997年刑法修訂后將貪污罪的主體資格嚴格限定為國家工作人員，包括國有機關(guān)中從事公務(wù)的人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，他們具有一個(gè)共同的顯著(zhù)特征就是依法從事公務(wù)。這就將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì )團體中非從事公務(wù)的人員從貪污罪主體資格中分離出來(lái)。如果職務(wù)侵占罪的主體不包括這部分人員，那么這部分人員侵占本單位財物的行為既不能認定為貪污罪也不能認定為職務(wù)侵占罪，這樣就會(huì )形成立法上的漏洞，這顯然不是立法者的本義。因此在法律沒(méi)有做出特別規定的情況下，不能人為的對法律條文規定作出狹義的理解，這種理解既沒(méi)有法律依據，也不符合立法原義，顯然是站不住腳的。
    所以，職務(wù)侵占罪的主體應當既包括非國有公司、企業(yè)或其他單位的所屬人員，也包括國有公司、企業(yè)或國有單位中非從事公務(wù)的人員。
    二、正確理解利用職務(wù)之便的含義。
利用職務(wù)之便侵占本單位的財物是職務(wù)侵占罪的一個(gè)顯著(zhù)特征。正確把握和理解利用職務(wù)之便的含義，對于準確認定職務(wù)侵占罪是十分關(guān)鍵的。
    一是正確理解職務(wù)的含義。任何詞語(yǔ)的運用，均不能脫離其語(yǔ)義，否則就是用詞不當，刑法的制定也不例外，立法者在運用詞語(yǔ)表述罪狀時(shí)，也必須嚴格按照詞語(yǔ)的語(yǔ)義進(jìn)行遣詞造句，以清楚的表述立法者的立法原義，而不讓人產(chǎn)生歧義和誤解。所謂職務(wù)，《現代漢語(yǔ)詞典》解釋為“工作中所擔任的事情”；《中華辭?！方忉尀?#8220;職位規定應該擔任的工作”，而工作是指從事體力或腦力勞動(dòng)。從以上解釋來(lái)看，職務(wù)不僅包括具有管理等職權性的工作，也包括從事生產(chǎn)勞動(dòng)、服務(wù)性的勞務(wù)性工作。傳統意義認為，職務(wù)包括公務(wù)和勞務(wù)，對于非國有公司、企業(yè)或單位中具有管理性等職權特征的非勞務(wù)性事務(wù)也認為屬于公務(wù)的范疇，具體到刑法上，就有人認為，貪污罪必須是國家工作人員利用其公務(wù)職務(wù)的便利，職務(wù)侵占罪也必須是非國有公司、企業(yè)或其他單位人員利用其從事公務(wù)職務(wù)的便利，而利用勞務(wù)便利侵占本單位財物則不構成職務(wù)侵占罪。根據《現代漢語(yǔ)詞典》及《中華辭?！穼珓?wù)的解釋?zhuān)^公務(wù)是指關(guān)于國家和集體的事務(wù)，對于非國有公司、企業(yè)各單位而言，其單位性質(zhì)就決定了其工作不具有公務(wù)性，不存在從事公務(wù)的問(wèn)題，因此認為非國有公司、企業(yè)、單位中從事管理等具有職權性的非勞務(wù)性工作如董事、經(jīng)理等屬于公務(wù)是不恰當的。筆者認為，根據職務(wù)是否具有公務(wù)性這一性質(zhì)，職務(wù)應當包括公務(wù)和非公務(wù)，非國有公司、企業(yè)、單位中的勞務(wù)性工作及具有管理等職權性的非勞務(wù)性工作均屬于非公務(wù)，刑法上所講的利用職務(wù)之便，只能是利用公務(wù)職務(wù)的便利和利用非公務(wù)職務(wù)的便利。
    二是犯罪主體的不同決定了利用職務(wù)之便具有不同的性質(zhì)。職務(wù)犯罪均是特殊主體，即具有一定職務(wù)的人員，無(wú)論是貪污罪還是職務(wù)侵占罪，從刑法條文規定來(lái)看，均沒(méi)有對各自所要求的特殊主體再進(jìn)行進(jìn)一步的限制，貪污罪的主體是國家工作人員，所有的國家工作人員不論其從事何種公務(wù)職務(wù)均符合貪污罪的主體資格；職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，公司、企業(yè)或其他單位的所有人員不論其從事勞務(wù)性還是非勞務(wù)性的職務(wù)均符合職務(wù)侵占罪的主體資格。貪污罪由于主體是國家工作人員，從而決定了貪污罪所要求的利用職務(wù)之便必須是利用公務(wù)職務(wù)的便利，不同的國家工作人員有不同的公務(wù)職務(wù)，構成貪污罪就必須是利用其本人所從事的公務(wù)職務(wù)的便利；職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或其他單位的人員，從而決定了職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)之便必須是利用非公務(wù)職務(wù)便利，公司、企業(yè)或其他單位的人員由于其所處的崗位不同，具有不同的職務(wù)，構成職務(wù)侵占罪也必須是利用其本人所從事的非公務(wù)職務(wù)。由于刑法并沒(méi)有對職務(wù)侵占罪的主體資格進(jìn)行再限制，與主體資格相對應的職務(wù)也就不能人為的予以限制為非勞務(wù)性職務(wù)，不管是從事具有管理職權等非勞務(wù)性職務(wù)還是從事勞務(wù)性職務(wù)均同屬于非公務(wù)職務(wù)，符合刑法規定的職務(wù)侵占罪的職務(wù)特征。
    三是職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)之便的含義。由于刑法規定的職務(wù)侵占罪從主體規定還是與主體相對應的職務(wù)規定來(lái)看，均沒(méi)有作出明確的限定，因此，職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)便利是指利用基于職務(wù)而合法控制、持有本單位財物的便利，包括利用從事管理、主管本單位財物等具有一定職權性的非勞務(wù)職務(wù)的便利，也包括利用從事勞務(wù)性職務(wù)而合法持有、保管、使用、支配本單位財物的便利，還包括受單位臨時(shí)性委派或授權而合法持有、保管、使用本單位財物的便利。 
    綜上所述，本案中彭某系國有鐵路企業(yè)招聘的貨物搬運工，符合職務(wù)侵占罪的主體資格，其利用從事搬運工而合法持有單位財物的職務(wù)之便，在為單位搬運貨物過(guò)程中盜竊屬于單位的財物，符合職務(wù)侵占罪的客觀(guān)要件，其行為構成職務(wù)侵占罪，而不是盜竊罪。