刑法第13條規定，一切危害社會(huì )的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。為此，通說(shuō)認為，社會(huì )危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性是犯罪的三個(gè)特征。其中，社會(huì )危害性是刑事違法性和應受刑罰處罰性的基礎，是犯罪的本質(zhì)特征；刑事違法性是犯罪的法律特征，應受刑罰處罰性是犯罪的法律后果。近年來(lái)，隨著(zhù)德日刑法學(xué)理論的大量引介，犯罪的本質(zhì)特征究竟是什么、如何定性定社會(huì )危害性等，成為刑法學(xué)基礎理論研究的焦點(diǎn)問(wèn)題。筆者認為，犯罪的本質(zhì)特征不是社會(huì )危害性，而應該是刑事違法性。
社會(huì )危害性與刑事違法性關(guān)系辨析
近年來(lái)，不少學(xué)者以社會(huì )危害性不具有基本的規范質(zhì)量，其判斷標準籠統、不確定，因而與罪刑法定原則是對立的為由，否定社會(huì )危害性是犯罪的本質(zhì)特征，更有學(xué)者直接主張應代之以“法益”（法益侵害）概念。的確，由于社會(huì )危害性概念的核心內容相對模糊，社會(huì )危害性的有無(wú)及其程度也會(huì )隨著(zhù)社會(huì )情勢的變化而變化，主張有罪或者無(wú)罪的人，都有可能依據自己的理解與邏輯而以具有或者不具有社會(huì )危害性為由得出自己意欲得到的結論，且已實(shí)際造成了社會(huì )危害性這種實(shí)質(zhì)評價(jià)標準與犯罪構成理論之間的緊張關(guān)系，因而，在某種程度上，傳統刑法學(xué)存在過(guò)度夸大社會(huì )危害性的意義而弱化犯罪構成的作用的問(wèn)題。但是，這些問(wèn)題并非社會(huì )危害性概念本身的“原罪”，而是由于解釋者沒(méi)有準確界定社會(huì )危害性的地位，沒(méi)有明確社會(huì )危害性與刑事違法性的關(guān)系所致。這是因為：（1）早在1764年，意大利法學(xué)家貝卡里亞就已經(jīng)指出，犯罪對社會(huì )的危害是衡量犯罪的真正標尺，這就表明，社會(huì )危害性原本是一個(gè)法律規范上的概念，其本身不屬于“社會(huì )政治的評估”；（2）盡管社會(huì )危害性的核心是法益侵害，但法益侵害本身并不能完全涵蓋社會(huì )危害性的內容，更無(wú)法完全取代社會(huì )危害性；（3）立法者也只能將那些具有社會(huì )危害性的行為確定為構成要件行為，司法者也需要通過(guò)評價(jià)行為的社會(huì )危害性程度來(lái)判斷行為是否符合犯罪構成，而且，我國刑法明文將社會(huì )危害性作為犯罪概念的組成部分（刑法第13條）以及量刑根據之一（刑法第61條）。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵不在于否定社會(huì )危害性概念，而在于重新審視社會(huì )危害性與刑事違法性之間的關(guān)系，進(jìn)而明確各自在犯罪論體系中的定位。
不過(guò)，承認社會(huì )危害性概念的存在意義，并不必然意味著(zhù)社會(huì )危害性就是犯罪的本質(zhì)特征：（1）犯罪當然是具有社會(huì )危害性的行為，但一般違法行為同樣具有社會(huì )危害性，因而二者的本質(zhì)區別不在于社會(huì )危害性的有無(wú)，社會(huì )危害性本身無(wú)法成為區分罪與非罪的標準；（2）社會(huì )危害性的程度是判斷行為是否構成犯罪的評價(jià)對象或者基礎事實(shí)，其本身無(wú)法提供自身的認定標準；而且，社會(huì )危害性的內容非常廣泛，需要在刑事違法性的框架之內進(jìn)行評價(jià)，若以一個(gè)未經(jīng)法律評價(jià)的社會(huì )危害性概念作為區分罪與非罪的標準，就會(huì )輕易導致超法規的評價(jià)，進(jìn)而有可能與罪刑法定原則相抵觸，因而社會(huì )危害性也無(wú)法為區分罪與非罪提供一個(gè)確定的具有可操作性的認定標準；（3）以社會(huì )危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，并以此為標準判斷罪與非罪，理論上的必然結論是，當刑事違法性與社會(huì )危害性不一致時(shí)，社會(huì )危害性起決定性作用，但這種結論與現代刑法所倡導的罪刑法定原則及其蘊涵的人權保障機能是勢不兩立的，因而以社會(huì )危害性作為犯罪的本質(zhì)特征還可能導致司法上的隨意出入罪，甚至背離罪刑法定原則。進(jìn)一步而言，即便如部分學(xué)者那樣一邊堅持社會(huì )危害性是犯罪的本質(zhì)特征，又同時(shí)主張社會(huì )危害性是指“嚴重的社會(huì )危害性”或者“應受刑罰處罰的社會(huì )危害性”，但這種闡釋仍然未能解決本質(zhì)問(wèn)題：（1）給社會(huì )危害性附加“嚴重”“應受刑罰處罰”等程度限制，這無(wú)異于是說(shuō)，社會(huì )危害性本身（社會(huì )危害性的有無(wú)）無(wú)法區分犯罪行為與一般違法行為，無(wú)法成為犯罪的本質(zhì)特征；（2）程度“嚴重”是一個(gè)隨意性很強的概念，缺乏刑法規范的明確性與嚴謹性，會(huì )招致同一行為是否構成犯罪因人、因地、因時(shí)而異的不確定性，不但未能避免反而加劇了社會(huì )危險性判斷的隨意性。因此，社會(huì )危害性概念難以為司法者界定罪與非罪提供一個(gè)根本性標準，不屬于犯罪的本質(zhì)特征。
以刑事違法性作為犯罪判斷標準的法理依據
要確定犯罪的本質(zhì)特征，首先必須明確界定刑事立法與刑事司法各自的職能，確定立法者與司法者分別面對的是“當罰性”與“可罰性”的問(wèn)題。筆者認為，無(wú)論是從立法還是從司法的視角看，都只能以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征。
具體而言，就立法層面來(lái)說(shuō)，立法者并不是將所有具有社會(huì )危害性的行為都界定為犯罪，而只是對那些值得動(dòng)用刑罰加以處罰的行為用普遍規范的形式加以規制，也即以刑事違法性來(lái)確定罪與非罪、此罪與彼罪的界限。也就是，在立法層面，社會(huì )危害性是創(chuàng )設罪名的實(shí)體根據與基礎，回答的是某一行為為什么被立法者規定為犯罪這一問(wèn)題，對刑事立法起限制作用。立法者在確定刑罰規制對象時(shí)，首先考慮的是行為的社會(huì )危害性的有無(wú)及其程度，只能將那些社會(huì )危害性達到應受刑罰處罰程度的行為在刑事法律上給予否定評價(jià)，將其類(lèi)型化、抽象化為具體的犯罪類(lèi)型，宣告其具有刑事違法性。因而說(shuō)某行為具有“刑事違法性”，就意味著(zhù)，該行為具有“應受刑罰懲罰性”的“社會(huì )危害性”。在此意義上，可以說(shuō)，刑事違法性是立法的結果，社會(huì )危害性的有無(wú)及其程度是立法者決定有無(wú)刑事違法性的依據。就司法層面而言，只要立法者將某行為規定為犯罪，該行為就具有了刑事違法性，按照罪刑法定原則，司法者就只能以刑事違法性為標準來(lái)具體決定行為是否構成犯罪。因而，刑事違法性回答的是某一行為為什么被司法者認定為犯罪這一問(wèn)題，對刑事司法活動(dòng)起規范、限制作用。
概言之，行為之所以被立法者認定具有刑事違法性，正是因為該行為的社會(huì )危害性經(jīng)過(guò)立法者的選擇過(guò)濾被認定達到了應受刑罰處罰的程度；行為之所以被司法者認定為犯罪，只能是因為該行為具有立法者通過(guò)罪刑規定所宣示的刑事違法性。對司法者而言，從邏輯上講，行為不是因為具有社會(huì )危害性值得處罰而具有刑事違法性，而是因為行為已經(jīng)具有刑事違法性，才能予以刑事處罰，刑事違法性是司法者對行為給予刑事處罰的前提，司法者只能以行為有無(wú)立法者所確立的刑事違法性為標準來(lái)決定罪與非罪。這樣，社會(huì )危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性三位一體共同說(shuō)明犯罪的性質(zhì)。其中，刑事違法性是犯罪的本質(zhì)特征，社會(huì )危害性、應受刑罰處罰性分別體現刑事違法性的性質(zhì)與程度，是刑事違法性之有無(wú)的判斷標準。
以刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征的意義在于：首先，不僅符合犯罪“三特征”內容上的邏輯關(guān)系，更符合罪刑法定原則的要求：“法無(wú)明文規定不為罪”意味著(zhù)，只有經(jīng)過(guò)刑法過(guò)濾的行為才是犯罪，司法者只能將法有明文規定的行為認定為犯罪，因而刑事違法性是司法者區分罪與非罪的唯一標準。一般違法行為盡管也具有社會(huì )危害性，但由于其社會(huì )危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度，未被立法者認定具有刑事違法性，因而不是犯罪。其次，其意義更在于貫徹罪刑法定原則：不具有刑事違法性，就沒(méi)有犯罪，也就沒(méi)有刑罰。也就是，在司法實(shí)踐中，司法者無(wú)論是入罪化還是出罪化均要嚴格以犯罪構成為規格，對社會(huì )危害性程度的判斷必須受到刑事違法性的嚴格制約：只有在行為被類(lèi)型化地確定具有刑事違法性之時(shí)，才有必要具體判斷該行為的社會(huì )危害性是否達到了應受刑罰處罰的程度，反之，無(wú)論該行為具有多么嚴重的社會(huì )危害性，也不能進(jìn)入刑罰評價(jià)的視野；一般違法行為盡管也具有社會(huì )危害性，但由于未被立法者認定具有刑事違法性，因而不是犯罪。
需要進(jìn)一步明確的是，刑事違法性與社會(huì )危害性之間的關(guān)系是：刑事違法性作為犯罪的本質(zhì)特征，是判定罪與非罪的標準，而社會(huì )危害性是刑事違法性的基礎，要判斷某一行為是否具有刑事違法性，必須考慮該行為是否具有應受刑罰處罰的社會(huì )危害性；但判斷社會(huì )危害性程度的目的就在于確定行為有無(wú)刑事違法性。
?。ㄗ髡邽樘K州大學(xué)王健法學(xué)院教授）
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