以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目的利弊分析及應該注意的法律問(wèn)題
作者：李君 時(shí)間：2010-10-14
由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)周期長(cháng)、投資大等特點(diǎn)，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)過(guò)程中因后續資金不足或因其他市場(chǎng)因素導致房地產(chǎn)企業(yè)通過(guò)轉讓房地產(chǎn)項目積極謀求出路的市場(chǎng)現象頻頻發(fā)生，所表現的形式也不限于傳統的通過(guò)項目整體轉讓即物權意義上的轉讓。于此之外，投資者發(fā)現通過(guò)對房地產(chǎn)項目公司在股權層面上流轉可以合理地規避市場(chǎng)及法律上的某些風(fēng)險、節省稅費，因此實(shí)踐中出現了大量事實(shí)上通過(guò)收購房地產(chǎn)項目公司的股權以實(shí)際轉讓房地產(chǎn)項目的形式。本文從以下三個(gè)方面探討與此有關(guān)的問(wèn)題：一、該種方式的合法性分析；二、該種方式的利弊性分析；三、應該注意的法律問(wèn)題。
一、以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目的合法性分析
《城市房地產(chǎn)管理法》第37條規定：“下列房地產(chǎn)，不得轉讓?zhuān)海ㄒ唬┮猿鲎尫绞饺〉猛恋厥褂脵嗟?，不符合本法第三十八條的條件的……?！?；38條第一款規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)交付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書(shū)；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件的……?！被谏鲜鐾恋厥褂脵噢D讓的諸多立法限制，實(shí)踐操作中投資者通過(guò)收購項目公司的部分股權或全部股權以合理規避上述法定轉讓條件，尤其為規避未開(kāi)發(fā)到百分之二十五的法定限制成為常例。據此，以收購房地產(chǎn)項目公司股權方式獲取房地產(chǎn)項目的方式的合法性遭到部分人的置疑，有觀(guān)點(diǎn)認為如果通過(guò)收購股權方式獲取公司項下的受到上述限制的土地使用權是通過(guò)股權轉讓的合法形式掩蓋轉讓土地使用權以逃避相關(guān)國家稅收等“非法目的”的行為，根據合同法第52條規定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的……”的規定應被認定為該股權轉讓行為無(wú)效。鑒于此，有必要對以收購公司股權進(jìn)行土地交易形式的合法性以及與直接轉讓土地使用權的形式進(jìn)行區別和探討。本人認為，以收購公司股權方式進(jìn)行土地使用權的轉讓?xiě)敽戏?、有效。以下僅針對未開(kāi)發(fā)至百分二十五的房地產(chǎn)項目進(jìn)行土地使用權的轉讓常例的合法性提出如下理由：
首先，對于股權轉讓方式以獲得土地使用權形式的合法性分析：股東轉讓股份于股權層面的流轉與公司轉讓土地使用權于物權層面的流轉所表現的主體、權利依據、結果的不同點(diǎn)決定了二者在法律上的本質(zhì)不同。
1、主體不同：根據《公司法》第3條：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權……”的規定，公司擁有獨立的法人財產(chǎn)，公司一旦注冊成功，就成為了具有其獨立法人資格的主體即擁有了獨立的財產(chǎn)權，各股東完成出資后，股東所投入的資產(chǎn)即成為公司的獨立資產(chǎn)，股東繼而喪失了該部分資產(chǎn)的所有權而相應地獲得了《公司法》第四條規定的“公司股東依法享有資產(chǎn)受益、參與重大決策和選擇管理者等”股權權利，股東不得再對已完成出資部分的資產(chǎn)隨意支配，否則即構成侵犯公司財產(chǎn)的行為。因此，可見(jiàn)股權的轉讓是對公司法第4條規定的股東對股權的處分行為，處分的主體是股東；土地使用權的轉讓則是公司依據《公司法》第3條對屬于公司財產(chǎn)的處分行為，處分的主體是公司。
2、法律依據不同：股東轉讓股份的權利主要依據《公司法》第72條：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過(guò)半數同意…….”，
而公司作為主體直接轉讓土地使用權的權利則主要依據《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四條：“依照本條例的規定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟活動(dòng)。合法權益受?chē)曳杀Ｗo?！?br>
3、結果不同：股權轉讓的形式所導致的結果是公司所有者即股東的變更，所完成的標志為在工商登記部門(mén)股東登記事項的變更，土地使用權的轉讓形式結果則是土地使用權的使用人的變更，所完成的標志為土地使用權證所載明的使用主體易名。
鑒于以上不同點(diǎn)，筆者認為：處分土地使用權和處分股權是兩個(gè)不同的層面和不同主體所形成的法律關(guān)系?！斗康禺a(chǎn)法》第37條、38條的規定顯然是對土地使用權于物權層面流轉時(shí)應遵循的規定，而通過(guò)股權轉讓方式完成實(shí)際的土地使用權的變更，于法定形式上僅僅為股權層面的變更，進(jìn)行轉讓時(shí)僅需要滿(mǎn)足相關(guān)法律、法規對股權轉讓的條件，不涉及權屬公司的土地使用權的物權變動(dòng)，因此無(wú)需受《房地產(chǎn)管理法》第37條、38條的限制，對于通過(guò)股權轉讓方式間接使受到37條、38條規定限制的土地使用權改變實(shí)際控制人，不應影響到股權轉讓的合法性。
其次，對于逃避?chē)叶愂盏摹胺欠康摹钡姆治觯贺斦?、國家稅?wù)總局在2002年12月10日《關(guān)于股權轉讓有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問(wèn)題的通知》(財稅[2002]191號)中規定：“……二、對股權轉讓不征收營(yíng)業(yè)稅?！倍鴮τ谫Y產(chǎn)轉讓的稅收，《中華人民共和國營(yíng)業(yè)稅暫行條例》第1條規定：“在中華人民共和國境內提供本條例規定的勞務(wù)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)應稅勞務(wù))、轉讓無(wú)形資產(chǎn)或者銷(xiāo)售不動(dòng)產(chǎn)的單位和個(gè)人，為營(yíng)業(yè)稅的納稅義務(wù)人(以下簡(jiǎn)稱(chēng)納稅人)，應當依照本條例繳納營(yíng)業(yè)稅?！?
從以上立法文件的規定可以看出：如果是土地使用權的直接轉讓即應相應交納營(yíng)業(yè)稅，而股權的轉讓則不需交納營(yíng)業(yè)稅。這不僅從根本上區分了股東轉讓股權的行為與公司轉讓土地使用權是不同主體進(jìn)行不同層面權利處分的行為，而且明確了利用股權轉讓方式達到土地使用權的間接流轉并未逃避相關(guān)的國家稅收。
二、以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目的合法性分析
通過(guò)股權轉讓方式改變房地產(chǎn)項目土地使用權的實(shí)際使用人的方式與直接土地使用權轉讓方式相比，有以下優(yōu)點(diǎn)：
1、股權收購方式手續簡(jiǎn)單：股權轉讓方式無(wú)須辦理土地使用權和項目建設開(kāi)發(fā)者名稱(chēng)、批文、許可證等事項的變更登記，而只需在簽訂股權轉讓協(xié)議的基礎上于工商登記部門(mén)辦理股權轉讓變更登記即可。手續相對較為簡(jiǎn)單，更便于受讓人進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用。
2、股權收購方式可以節省費用：直接通過(guò)轉讓土地使用權根據相關(guān)的稅收政策、法規的規定，受讓方需交納成交金額3％的契稅和房地產(chǎn)交易中心的0.5％交易手續費。此外，轉讓方還需交納5％的營(yíng)業(yè)稅以及土地增值稅。而股權轉讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或是個(gè)人所得稅，無(wú)需交納辦理土地過(guò)戶(hù)契稅、營(yíng)業(yè)稅和手續費等稅費，大大降低了投資開(kāi)發(fā)成本。
3、開(kāi)發(fā)快捷。由于房地產(chǎn)項目公司股權收購一旦辦妥股權轉讓手續，受讓人即可投入資金進(jìn)行后續開(kāi)發(fā)建設，無(wú)需再另行成立房地產(chǎn)公司或是針對已有的房地產(chǎn)公司無(wú)需再受到房地產(chǎn)公司資質(zhì)等條件的限制。
但股權收購方式也并非具有無(wú)法比擬的優(yōu)越性，采取股權收購雖然簡(jiǎn)便易行，但也存在著(zhù)以下的缺點(diǎn)：
1、風(fēng)險較大：在土地使用權直接轉讓的形式下，據我國的土地制度，土地作為不動(dòng)產(chǎn)，往往表現為靜態(tài)的存在，如在土地使用權上創(chuàng )設他項權利應當滿(mǎn)足不動(dòng)產(chǎn)的公示要求，因此在轉讓時(shí)受讓方可以于土地登記部門(mén)查詢(xún)轉讓時(shí)該土地上所存在的他項權利限制。而在股權轉讓形式下，公司作為動(dòng)態(tài)的運行獨立主體，長(cháng)期的經(jīng)營(yíng)行為，不可避免地將會(huì )產(chǎn)生對外債務(wù)或存在對外擔保、資產(chǎn)抵押等情形，而該等行為并非均需完成公示程序。因此，盡管進(jìn)行了前期的調查，仍然無(wú)法完全規避公司存在對外擔保，股權轉讓前的不明債務(wù)或違約合同賠償等風(fēng)險。
2、談判的時(shí)間較長(cháng)：由于股權轉讓?zhuān)茏尫讲粌H需要關(guān)注公司名下土地使用權的清潔，更加關(guān)注公司在轉讓前的動(dòng)態(tài)運營(yíng)中所產(chǎn)生的負債、擔保、合同違約等公司資產(chǎn)、股權、債務(wù)的清潔。因此就談判階段而言，雙方關(guān)注的著(zhù)眼點(diǎn)并非簡(jiǎn)單的土地使用權單項資產(chǎn)的交易安全及可行性，加之受讓人由于信息不對稱(chēng)，將給雙方談判帶來(lái)難度和時(shí)間跨度的長(cháng)期性。
3、股權性質(zhì)對轉讓帶來(lái)的限制：例如國有企業(yè)進(jìn)行股權轉讓?zhuān)瑒t股權轉讓將涉及到國有資產(chǎn)管理部門(mén)、產(chǎn)權交易中心等機構的監管，在轉讓時(shí)也將涉及上級部門(mén)審批、于產(chǎn)權交易中心掛牌交易等繁瑣手續，將給股權的轉讓帶來(lái)很多限制，加大了轉讓難度。又如國內企業(yè)的持股人將股份轉讓與外國投資主體或是外商投資企業(yè)的持股人將股份轉讓與國內投資主體，將涉及到企業(yè)性質(zhì)變更、外商優(yōu)惠政策的喪失、外商投資領(lǐng)域限制等的限制和約束，如未能達到上述實(shí)質(zhì)條件及程序要求，則可能導致轉讓行為無(wú)效。
三、以項目公司股權轉讓方式轉讓房地產(chǎn)項目應注意的法律問(wèn)題
根據實(shí)踐經(jīng)驗提出以下于該模式操作下應當注意的幾點(diǎn)法律問(wèn)題：
1、擬收購股權的性質(zhì)
如前所述，股權的性質(zhì)將首先決定了股權交易手續、主體迥異。因此，進(jìn)行股權轉讓時(shí)應當首先明確擬交易的股權是否含有國有、外資等成分。如持股人為國有投資者那么必須履行轉讓主體向上級主管部門(mén)報批等特定法定程序，否則，將可能視為股權轉讓行為無(wú)效；持股的投資者如為外國投資主體，則必須履行外資部門(mén)審批的特定條件。所以，在股權交易時(shí)應當首先明確交易的股權性質(zhì)，以此確定不同的交易程序和不同的交易條件。
2、轉讓方與項目公司的聲明與保證
在轉讓合同中由雙方合同（指股權轉讓方和受讓方，可能不會(huì )只是兩個(gè)當事人），變更為三方，項目公司也加入成為合同的簽約一方，向受讓方進(jìn)行保證和陳述，主要是對資產(chǎn)、審批手續、公司的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行相應的保證和承諾，如違反承擔相應的違約責任，至少標的公司的的保證和陳述構成合同成立的先決條件，如果標的公司的保證和陳述有虛構或誤導或瑕疵，股權轉讓合同可以解除。
同時(shí)，作為轉讓方的股東應該對標的公司的保證和陳述作出保證，并承諾一旦標的公司的保證和陳述有虛構、誤導或瑕疵，轉讓方股東應該承擔相應的違約責任。這三方的協(xié)議是基于合同法平等民事主體間的關(guān)系設立的，這與轉讓方股東和標的公司的母子公司關(guān)系沒(méi)有法律上的聯(lián)系，是擔保法上的保證法律關(guān)系，也是股權轉讓合同生效、失效的條件，是股權轉讓合同這個(gè)民事行為所附的條件。這樣的合同才具有法律效力。否則，僅讓轉讓方保證項目公司的有關(guān)事項是不具備法律效力的。
3、付款安排
股權收購中，收購方有支付股權轉讓金的義務(wù)，因而在付款安排上，宜拉長(cháng)付款過(guò)程，原股東完成一定義務(wù)后收購方支付一定款項，要注意雙方義務(wù)的對接。另外，房地產(chǎn)公司的股權收購并非辦完股權變更手續后即告全部完成，房地產(chǎn)項目開(kāi)發(fā)周期相對較長(cháng)，很多潛在的問(wèn)題可能會(huì )在開(kāi)發(fā)過(guò)程中逐漸暴露，一旦收購方過(guò)早地將股權轉讓價(jià)款付清，將很可能遭受不必要的損失。因而，建議在辦完股權變更手續后留部分尾款，以抵扣可能的支出。
4、交接手續及股權轉讓手續辦理的時(shí)間限制
通過(guò)股權轉讓方式獲得土地使用權最終目的仍然是獲得土地使用權，但往往股權轉讓的完整手續無(wú)法在短期內完成，而土地的閑置對于受讓人來(lái)說(shuō)必然面對銀行貸款利息，土地使用權使用年限的縮短所帶來(lái)的開(kāi)發(fā)成本的增加。因此，受讓方可以約定先行將土地使用權交付受讓方實(shí)際控制，以及時(shí)便利地進(jìn)行先期開(kāi)發(fā)。另一方面，股權未完成工商變更登記，受讓方作為公司股東的地位即未獲得對外效力上的法律認可，受讓人對于土地使用權的利用和開(kāi)發(fā)權利僅能依據合同獲得債權層面的保護。因此，對于受讓方的股東地位及時(shí)獲得法律的認可并對股權變更手續辦理的實(shí)現進(jìn)行期限界定對于受讓方至關(guān)重要，受讓方的股東地位得到法律認可后，受讓方才能通過(guò)股東對公司行使股權權利，公司對公司名下的土地使用權行使物權權利的形式實(shí)際控制土地使用權。
5、合同解除權
關(guān)于違約責任的約定是一方違約后另一方可以采取的救濟手段，顯然對于受讓方權利具有相當的保障作用，但作為受讓方而言，如果僅享有追究轉讓方違約責任的權利，那么將會(huì )導致盡管轉讓方需要承擔的違約責任日益擴大，但受讓方仍然無(wú)法中斷長(cháng)期的投入。另一方面，轉讓方則可能通過(guò)轉移資產(chǎn)、注銷(xiāo)公司等方法實(shí)際規避所需承擔的違約責任，使受讓方雖然獲得了追究違約責任的權利，但實(shí)際仍然需要蒙受巨大損失。因此，合同的約定解除權對于受讓方規避后期投入風(fēng)險也具有重要意義。
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