私法糾紛解決模式在行政法上的運用——ADR(替代性糾紛解決)之理論原型、妥當性及其影響 閱讀次數 22 字體大小 [ 大 中 小 楷體] 雙擊滾屏 by 余 軍* 【內容摘要】20世紀末，作為私法糾紛解決機制的ADR在西方行政法上廣泛適用，逐漸成為西方社會(huì )解決行政糾紛的有效方式。ADR的理論原型是法社會(huì )學(xué)理論中的“調解型第三者糾紛解決模式”，它是西方后工業(yè)化社會(huì )的背景下，為了回應法院系統在解紛過(guò)程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案。作為以平等、意思自治為前提的私法糾紛解決機制，其在行政法上適用之妥當性在于——其與正式司法救濟程序的補充關(guān)系、行政裁量權的廣泛存在等。ADR 不僅適用于個(gè)案行政爭議，而且也適用于行政規則、公共政策、管制標準的制定過(guò)程中，它具備多樣化的“技術(shù)裝置”。ADR實(shí)踐的發(fā)展使得西方現代行政法產(chǎn)生了向“回應型法”發(fā)展的趨勢，并發(fā)展出兩種新的行政法的運作形態(tài)。 關(guān)鍵詞：ADR(替代性糾紛解決) 行政法 公共行政體系 回應型法 “替代性糾紛解決”（Alternative Dispute Resolution，簡(jiǎn)稱(chēng)ADR）的廣泛適用，被認為是西方社會(huì )最近數十年最重要的法律發(fā)展之一。[1]20世紀后半期以來(lái)，以美國為代表的西方國家出現了“訴訟爆炸”的社會(huì )現象，然而，司法訴訟程序的高成本、低效率、過(guò)于專(zhuān)業(yè)化形式化、容易與當事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷在這一社會(huì )背景下暴露無(wú)遺。[2] 美國司法部法律政策辦公室在一份意見(jiàn)書(shū)中指出，“我們不能過(guò)于依賴(lài)法院解決糾紛，其他的糾紛解決機制或許更為有效，它們比司法訴訟程序成本低、效率高，它們不是通過(guò)強制的途徑解決糾紛，而是對當事人的利益訴求更為敏感，更加能夠回應潛在的問(wèn)題”。[3]這種認識具有相當的代表性，后工業(yè)化時(shí)代的西方社會(huì )，傳統的“司法崇拜”觀(guān)念在一定程度上被削弱，人們試圖以正式司法制度外的糾紛處理來(lái)代替法院的處理。以調解型第三者糾紛解決模式為理論原型的“替代性糾紛解決”（ADR）機制應運而生， ADR在西方各國的民事?tīng)幾h、勞動(dòng)爭議、消費者爭議、醫療爭議和交通事故爭議等領(lǐng)域廣泛使用。[4]20世紀90年代以來(lái)，美國行政程序領(lǐng)域的一項重大改革是將ADR引入行政過(guò)程，并取得重大成功。1990年，美國國會(huì )通過(guò)了《行政爭議解決法》（Administrative Dispute Resolution Act）和《協(xié)商立法法》（Negotiated Rule-making ACT），這兩部法律的目的旨在授權和鼓勵聯(lián)邦行政機關(guān)適用調解、協(xié)商、仲裁或其他非正式程序，迅速處理行政糾紛以及制定行政規章。[5]其他西方國家如澳大利亞、英國等也在行政程序領(lǐng)域推行ADR。[6]ADR逐漸成為西方社會(huì )解決行政糾紛的有效方式。然而，按照西方法社會(huì )學(xué)主流的糾紛解決理論，ADR被認為是主要適用于私法領(lǐng)域的糾紛解決機制，糾紛雙方當事者地位的平等性及其對自身權利的具有處分能力是ADR機制發(fā)揮作用的必要條件。因此，將ADR適用于行政法領(lǐng)域、用以解決公法糾紛，仍然是一個(gè)富有爭議的話(huà)題。本文的旨趣在于，梳理、介紹ADR在法社會(huì )學(xué)意義上的理論原型、西方國家將ADR適用于行政法領(lǐng)域的妥當性，以及ADR在西方國家行政法上的適用范圍和技術(shù)裝置，進(jìn)而關(guān)注ADR對西方現代行政法產(chǎn)生的影響。 一、調解型第三者糾紛解決模式：ADR之理論原型 在法社會(huì )學(xué)的意義上，所謂糾紛是指伴隨著(zhù)特定秩序違反或與特定秩序相關(guān)聯(lián)的主體之間的利益沖突；糾紛與秩序是一對相輔相成的概念，與一般意義上和諧、均衡的靜態(tài)秩序觀(guān)不同，法社會(huì )學(xué)意義上的秩序是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程：由于糾紛的發(fā)生和解決，秩序的和諧與均衡歷經(jīng)著(zhù)不斷地被打破、生成的循環(huán)過(guò)程；糾紛并不僅僅是指明顯或公開(kāi)的沖突，糾紛也可能表現為某種潛在的狀態(tài)。在糾紛發(fā)生的不同階段解決糾紛，可將糾紛解決的模式分單方解決機制、雙方解決機制和第三者糾紛解決機制（三方解決機制）。[7] 第三者對糾紛的介入可能因當事人的要求，也可能出于第三者的主動(dòng)。這意味著(zhù)糾紛對周?chē)蛏鐣?huì )的影響達到了相當程度，從而導致糾紛被置于更為廣闊的公共空間之中。第三者是指區別于糾紛當事人卻又介入了該糾紛過(guò)程，并能夠從中立的立場(chǎng)給糾紛帶來(lái)解決或終結的主體。根據糾紛是通過(guò)合意解決還是裁決解決這一標準，第三者對糾紛的處理又可分為“調解”（mediation）和“審判”（adjudication）兩大類(lèi)型。作為“調解者”（mediator）的第三者在介入糾紛或使糾紛終結時(shí)都必須得到雙方當事者的同意，因而，這種方式又被稱(chēng)為“根據合意的糾紛解決”。[8]調解型第三者在處理糾紛過(guò)程中發(fā)揮的作用一般來(lái)說(shuō)可分為三個(gè)層次：一是調整雙方對情況認識的差異，為合意的形成創(chuàng )造條件；二是對各方當事人的主張作出判斷并提示解決方案；三是動(dòng)員或利用自己掌握的資源給當事人施加壓力或影響促使當事者接受解決[9]。在審判型的第三者糾紛處理機制中，作為判定者（adjudicator）的第三者經(jīng)一方當事者的請求就可以強制性地介入并能夠以裁決強行地終結糾紛，其在糾紛處理過(guò)程中具有特殊地位置和功能。按照日本學(xué)者棚瀨孝雄的觀(guān)點(diǎn)，源于西方法律傳統的現代司法審判制度就是這種糾紛解決機制規范性程度的最高的形態(tài)，它實(shí)際上是一種解決糾紛的 “法的決定過(guò)程”。[10] 上述兩種第三者介入的糾紛解決方式被認為是現代文明社會(huì )最具穩定性和正當性的解紛機制。審判型糾紛解決的正當化機制集中體現在當事人主義的程序結構之中；而調解型糾紛解決機制的正當性在于當事人的意思自治和自我決定權。自立憲以來(lái)，隨著(zhù)司法獨立制度的發(fā)展與成熟，以法院司法權為核心的審判型糾紛解決機制一直是西方社會(huì )維系整個(gè)政治和社會(huì )秩序的基本支點(diǎn)，發(fā)揮著(zhù)秩序正統性的再生產(chǎn)功能。調解型糾紛解決機制的興起是在西方后工業(yè)化社會(huì )的背景下，為了回應法院系統在解紛過(guò)程中顯露的種種弊端而采用的替代性方案，因而被稱(chēng)為“替代性糾紛解決”(ADR)機制。一般認為，司法訴訟程序具有高成本、低效率、過(guò)于專(zhuān)業(yè)化形式化、容易與當事人的日常生活邏輯產(chǎn)生隔閡、以及容易被律師所操縱等缺陷，而ADR則可以有效地克服上述缺陷。ADR的重心裝置在于調解（mediation），調解是指在第三方的推動(dòng)和促進(jìn)下，在保證當事人最大程度參與的基礎上形成一致意見(jiàn)的靈活、高效率和低成本的糾紛解決過(guò)程。對ADR的研究和認識，往往是在與司法訴訟程序的比較和對照過(guò)程中展開(kāi)的。人們普遍認為，以合意解決為基礎的ADR形式與以裁決解決為核心的訴訟形式在過(guò)程的價(jià)值取和實(shí)際發(fā)揮功能方面存在這些明顯的區別：1、訴訟強調程序的正式性（formal）、正當性(due process)和強行性(coercive)，ADR傾向于程序的非正式性(informal)、參與性(participatory)和當事人的意見(jiàn)一致性（consensual）； 2、訴訟強調規范的適用（norm enforcing）和法規中心主義(act centred)，ADR側重于規范的生成(norm creating)和當事人中心主義（person centred）；3、訴訟以事實(shí)為導向（fact oriented）、在平等適用規則的前提下主張案件處理的一致性(consistency)，并具有高度的專(zhuān)業(yè)化色彩，而ADR則以當事人的關(guān)系為導向(relationship oriented)、對糾紛進(jìn)行個(gè)別化(individualized)處理；4、訴訟程序必須有公開(kāi)的記錄，而ADR則趨向于保密；5、通過(guò)訴訟的糾紛處理結果往往與日常生活邏輯不契合，而ADR對糾紛的解決是對社會(huì )生活關(guān)系的修復和治愈（therapeutic）。[11] 二、ADR適用于行政糾紛解決的妥當性 在西方國家，ADR主要適用于私法領(lǐng)域的糾紛解決，如商法、勞動(dòng)法和家庭法等；也適用于某些因輕罪行為而導致的糾紛解決。ADR在這些領(lǐng)域的適用獲得了很高的評價(jià)，被認為是一種富有參與性、創(chuàng )造性、節省時(shí)間和金錢(qián)，并且有利于維護和調整長(cháng)期人際關(guān)系的糾紛解決機制。一般認為，ADR發(fā)揮有效功能必須具備兩個(gè)前提：一是糾紛當事人具備平等的法律地位，平等是對話(huà)、交涉并尋求合意的前提；二是當事人對糾紛所涉的權利義務(wù)具有處分權，這是相互妥協(xié)、達成合意的保障。但行政糾紛似乎并不具有這兩個(gè)特征，因此，將ADR 適用于行政糾紛的解決遭到了人們的質(zhì)疑，反對者從以下幾個(gè)方面提出了疑問(wèn)：[12]首先，行政糾紛所涉及的法律關(guān)系的當事人之間的地位并不是平等的，個(gè)人相對于行政機關(guān)而言，無(wú)論是在資源、技能、獲得信息方面，還是在對糾紛解決的遲延的忍耐能力方面均處于劣勢；其次，許多行政糾紛涉及的利益之爭超越了當事人本身的利益，而是關(guān)乎公共福利、國家利益或者公共政策，尤其在那些有關(guān)公共政策制定的行政糾紛中，如果適用ADR以解決糾紛，就存在著(zhù)行政機關(guān)被掌握豐富資源的利益集團“俘獲”的風(fēng)險，從而危及公共利益。第三，行政裁量權是現代行政國家履行職能不可或缺的組成要素，為了限制行政機關(guān)濫用行政裁量權，行政法律程序要求行政機關(guān)必須公開(kāi)地行使權力，但是ADR程序的保密性卻允許行政機關(guān)可以“關(guān)起門(mén)來(lái)”與行政相對人討價(jià)還價(jià)，這為行政裁量權的濫用提供了空間。第四，許多行政糾紛涉及基本人權與自由的爭議，在憲法的意義上，個(gè)人對這些基本人權與自由并沒(méi)有處分權從而無(wú)法在A(yíng)DR 程序中以妥協(xié)的方式解決糾紛，這些爭議必須由司法機關(guān)依循先例作出裁判；另外，行政機關(guān)對其擁有的法定職權也不具有處分權，這也使得通過(guò)協(xié)商解決糾紛失去了基礎。針對上述反對意見(jiàn)，支持將ADR適用于行政過(guò)程的一方作出了有力的辯駁。在上個(gè)世紀八十年代后期的美國，支持方的意見(jiàn)逐漸占據上峰，并很快成為壓倒性的主流觀(guān)點(diǎn)，最終促成了《行政爭議解決法》的通過(guò)。支持意見(jiàn)一般從以下幾個(gè)方面來(lái)論證ADR適用于行政過(guò)程的妥當性。第一，ADR只是提供了一種通過(guò)合意解決糾紛的途徑，不可能完全取代各種正式的行政程序。正如一位學(xué)者所言，“ADR不準備、也永遠不可能取代法制。法治是我們社會(huì )的基礎，而且其價(jià)值將會(huì )繼續決定著(zhù)社會(huì )的基本模式。”[13]ADR至多只能成為現代行政法治的一個(gè)重要補充。因此，盡管行政糾紛當事人的地位具有事實(shí)上的不平等性，但是如果個(gè)人在A(yíng)DR程序中受到行政機關(guān)的壓制和強迫，則可以通過(guò)正式的行政程序尋求救濟，ADR程序并沒(méi)有堵死法律的救濟之門(mén)。其實(shí)，在一般的私法糾紛中，當事人由于在財力、信息掌握以及社會(huì )關(guān)系等資源方面的差距，他們的地位也很難說(shuō)是平等的，但只要正式司法救濟程序的存在，通過(guò)ADR解決的私法糾紛并沒(méi)有出現“恃強凌弱”的局面。另外，正式行政程序作為ADR的“后備”救濟方式的存在也可以在很大程度上防止行政機關(guān)被利益集團俘獲、損害公共利益的情形出現。 第二，由于行政過(guò)程中廣泛的裁量權的存在與行使，表明行政過(guò)程中協(xié)商妥協(xié)的可能性無(wú)處不在，與其讓行政機關(guān)單方面地行使這種權力，還不如讓其在協(xié)商、對話(huà)的基礎上獲得合意以便合理地行使這種權力。[14]第三，ADR程序中的信息保密是解決糾紛的關(guān)鍵機制。只有在信息保密的前提下，糾紛各方當事人才可能放心地將自己的需求和談判底線(xiàn)告訴中立的第三方調解者，這使得第三方有機會(huì )獲得關(guān)鍵性的信息，從而有利于促成合意的形成。 三、ADR在行政法上的適用范圍和技術(shù)裝置 在美國、澳大利亞等西方國家，ADR 不僅適用于解決個(gè)案爭議的行政裁決過(guò)程中，而且也適用于行政規則、公共政策、管制標準的制定過(guò)程中。適用ADR的最引人注目的領(lǐng)域包括能源管制、環(huán)境保護等行政過(guò)程。但隨著(zhù)ADR實(shí)踐的發(fā)展，人們發(fā)現絕大多數行政領(lǐng)域，都存在著(zhù)適用ADR作為正式裁決替代品的空間和條件。因為ADR是一個(gè)開(kāi)放的、包容性的和彈性的概念，它排除任何精確定義的可能性，是一個(gè)對形形色色領(lǐng)域的限縮稱(chēng)謂。隨著(zhù)行政實(shí)踐的發(fā)展，它所包容的不僅僅是協(xié)商、仲裁和調解，還蘊含了許多正在生長(cháng)的創(chuàng )新和混合的機制。[15]正如ADR本身詞義所隱含的意義，只要某個(gè)技術(shù)或者裝置可以作為替代正式訴訟的解決糾紛的手段，就可以納入ADR的范圍之中?？梢哉f(shuō)，ADR已經(jīng)成為行政法的一部分，而且其適用的領(lǐng)域仍處于不斷的擴張之中。以下就西方國家ADR實(shí)踐中一些比較成熟、常見(jiàn)的技術(shù)和裝置加以討論，盡管以下的陳述并不全面，沒(méi)有也不可能窮盡ADR所有的技術(shù)和裝置，但從中我們還是可以窺見(jiàn)ADR過(guò)程的基本的、典型的特征。1、非正式的的協(xié)商（negotiation）與和解(settlement)。通過(guò)非正式的協(xié)商、和解，最終達成協(xié)商協(xié)定（Negotiated agreements）從來(lái)就是、而且可能永遠是ADR過(guò)程中最常見(jiàn)的技術(shù)，90％甚至更多的行政糾紛都是通過(guò)這種方式解決的。它的核心機制是當事人之間對糾紛的自行解決，但又不同于一般意義上的“私了”，而是一種在“規則指導下的交易”（bargaining in the shadow of law）。因為這種裝置往往是正式行政程序的一個(gè)前置階段，在不違反公共利益的條件下，正式的行政程序往往允許當事人在行政決定作出以前自行和解。和解協(xié)議并不一定被行政機關(guān)所接收，但方案一旦被接收就成為一個(gè)行政決定自行案件。同其他類(lèi)型的調解者和中立者不同之處在于，主持正式行政程序的行政法官可以作為“和解法官”（settlement judge）在特定案件中被指派從事調解型的活動(dòng)，但他們不對案件作任何判斷和評價(jià)。Settlement judge被稱(chēng)為是“一個(gè)精巧的裝置”。[16]其精巧之處在于，法官既積極介入調解過(guò)程，同時(shí)又避免了法官過(guò)于積極的介入談判調處所可能帶來(lái)的問(wèn)題。另外，“和解法官”（settlement judge）對于糾紛的解決還具有以下優(yōu)勢：（1）避免行政程序法的一些約束，例如禁止事先接觸等；[17]（2）由于他們特殊的行政法官身份，比一般的調解型第三者更加具有權威性；（3）由于他們本來(lái)是主持行政裁決的法官，因此對于待解決的案件比較熟悉，更加有利于促成當事人合意的形成；（4）作為調停者，他們在技巧和策略上具有靈活性。[18]在美國，使用“和解法官”的機關(guān)包括聯(lián)邦勞工關(guān)系機構(FLRA),住房和城市發(fā)展部(HUD), 聯(lián)邦能源管制委員會(huì )(FERC), 美國勞工部，職業(yè)安全和衛生審查委員會(huì )(OSHRC),以及聯(lián)邦通訊委員會(huì ) (FCC)。[19]2、調解（Mediation）調解是最為典型的ADR程序，如同“和解法官”一樣，調解者（mediator）完全是以一個(gè)中立的第三人的身份，對案件保持超脫的立場(chǎng)，以幫助當事人就其分歧達成合意。簡(jiǎn)言之，調解者（mediator）是一個(gè)中立的調停者（neutral go-between）和“誠實(shí)的經(jīng)紀人”（honest broker）。調解者沒(méi)有權力以強制的方式結束一個(gè)爭端，也不能強迫當事人接收某個(gè)觀(guān)點(diǎn)或意見(jiàn)，調解者的一系列職業(yè)行為標準規定，“當事人的自我決定是調解的最基本原則。它要求調解過(guò)程依賴(lài)于當事人達成自愿的、非強制的協(xié)定。”調解者一般不受任何既定的程序、證據規則、議程的拘束。調解與正式的裁決程序相比，其最大的優(yōu)勢在于：調解方式的固有靈活性。在不違反調解程序的強制性規定的限度內，調解者可以以非常靈活的方式滿(mǎn)足各方當事人的要求，或者及時(shí)調整調解的技術(shù)和策略。調解者在爭議中，可以在當事人雙方之間進(jìn)行往復穿梭外交，討價(jià)還價(jià)，就各方意愿進(jìn)行溝通；或者讓他們坐在一起進(jìn)行正式的真誠的溝通。無(wú)論采取怎樣的程序和策略，調解者的目標都是要幫助當事人達成都能接受的協(xié)定。3、安撫（conciliation）和促進(jìn)（facilitating）在一些較為激烈、復雜或者多變的沖突中，當事人往往很難、不愿意坐到桌前，就其分歧進(jìn)行談判，或者缺乏實(shí)施談判的心理準備。此時(shí)，調解型第三者須采用安撫（conciliation）技術(shù)，試圖去減少緊張和促進(jìn)當事人溝通。在很多場(chǎng)合，調解（mediation）和安撫（conciliation）之間的區別是模糊的。但至少一個(gè)區別在于，安撫的作用在于緩和當事人之間的緊張關(guān)系以促成溝通。而促進(jìn)（facilitating）的作用與安撫類(lèi)似，兩者的區別在于，促成 所指稱(chēng)的似乎是程序化的介入（例如舉行會(huì )議，協(xié)調討論），使用程序裝置來(lái)讓當事人坐到一起來(lái)，促使他們進(jìn)行談判和和解，但并不積極的介入當事人的立場(chǎng)或觀(guān)點(diǎn)的實(shí)質(zhì)部分。4、中立的評估（Neutral evaluation）或者早期中立的評估（early neutral evaluation）和事實(shí)發(fā)現（fact-finding）中立的評估（Neutral evaluation）或者早期中立的評估（early neutral evaluation）是指調解型第三者作為一個(gè)中立的事實(shí)發(fā)現者，以其擁有的所需要的實(shí)體技術(shù)，來(lái)對當事人案件的是非曲直加以評判，這類(lèi)程序通常運用于爭議早期。第三者從客觀(guān)、中立的立場(chǎng)告訴當事人有關(guān)他們糾紛的感受，并對相關(guān)的實(shí)體問(wèn)題作出評價(jià)，以促成當事人調整自己的立場(chǎng)和策略向有利于談判的方向發(fā)展。這樣的評判通常是書(shū)面的，沒(méi)有拘束力的。而事實(shí)發(fā)現（fact-finding）更為強調第三者的技術(shù)專(zhuān)長(cháng)，第三者往往是一個(gè)有著(zhù)相應技術(shù)專(zhuān)長(cháng)的一個(gè)中立人或者一個(gè)中立小組。由他們對所爭議事項的事實(shí)認定做出建議。他們通常會(huì )將事實(shí)認定結論以非正式的方式告訴各方當事人。之后當事人之間可以繼續進(jìn)行談判。當爭議是圍繞著(zhù)復雜的科學(xué)技術(shù)問(wèn)題，或者其他專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的問(wèn)題展開(kāi)時(shí)，中立專(zhuān)家的事實(shí)認定結果就顯得格外重要了。美國聯(lián)邦證據規則的Rule 706條款已經(jīng)允許聯(lián)邦法院主動(dòng)或者依一方當事人申請使用專(zhuān)家證人，以促成案件的和解。5、微型審判（Min-trial.）“微型審判”一詞可能多少會(huì )招致誤解，從字面上看，它更像一個(gè)正式的裁決程序，但實(shí)際上仍然屬于A(yíng)DR的一種程序裝置，其特點(diǎn)在于將已經(jīng)進(jìn)入正式行政程序乃至法院的爭議轉移到當事人自己手中。這種程序發(fā)揮作用的一個(gè)前提條件是：爭議各方都非常了解對方的立場(chǎng)、理?yè)约白约旱娜觞c(diǎn)。這種相互了解的達成有時(shí)需要通過(guò)聽(tīng)證型背景下各方的陳述。各方當事人是在高級官員面前作陳述，官員被授權聽(tīng)取陳述。實(shí)際上，這只是一個(gè)前置的、結構化的處理過(guò)程。當各方當事人就有關(guān)糾紛的認識達成一致時(shí)，就將案情的一個(gè)高度簡(jiǎn)縮版本交給高級官員（有時(shí)有中立者輔助），官員能夠較為全面的審時(shí)度勢，對各方的立場(chǎng)和地位做出判斷，以便提供一個(gè)更為現實(shí)的談判基礎，然后由當事人通過(guò)協(xié)商達成協(xié)議。協(xié)商過(guò)程秘密進(jìn)行，不作案卷記錄。[20]微型審判是一種十分高效、低成本的糾紛解決方式。在美國，適用這種程序的機構主要包括美國陸軍工程兵團公司、美國國家航空航天局、內務(wù)部、能源部、聯(lián)邦原子能委員會(huì )等，主要用于解決政府采購契約和環(huán)境爭議。6、協(xié)商會(huì )（Conference）協(xié)商會(huì )（Conference）是非常容易被人們遺忘的ADR技術(shù)，但它卻是一種經(jīng)常使用的老技術(shù)。在舉行聽(tīng)證前或者是其他會(huì )議前，由行政法官（或者其他主持聽(tīng)證官員）召集協(xié)商會(huì )，尋求探討和解的可能性。聯(lián)邦行政程序法明確授權召開(kāi)協(xié)商會(huì )來(lái)解決或者簡(jiǎn)化問(wèn)題。各個(gè)行政機關(guān)的程序規則一般都以一成不變的語(yǔ)言，授權行政法官和其他聽(tīng)證官員為了解決或簡(jiǎn)化問(wèn)題而召開(kāi)協(xié)商會(huì )。此外還有幾個(gè)機關(guān)對調處協(xié)商會(huì )作了明確規定。7、仲裁（arbitration）仲裁者的地位類(lèi)似于法官，但卻是由當事人自己選擇的私人裁決者，他們往往是與爭議事項有關(guān)的專(zhuān)家。仲裁分為兩種類(lèi)型：一是高度司法化的仲裁，另一類(lèi)是非正式的協(xié)商或討論的仲裁。前者大多是強制性的、有約束力的；后者往往是建議性的、自愿的。對于有約束力的仲裁，當事人可以放棄司法審查、限定審查范圍或者保留完整的司法審查權利。[21]嚴格地說(shuō)，高度司法化的仲裁已經(jīng)不屬于調解型第三者糾紛解決的范圍，而是屬于裁判型第三者糾紛解決機制，但在客觀(guān)上它仍然發(fā)揮了對法院司法裁決的替代作用，所以一般意義上人們還是將其歸入ADR的范圍。 從上述ADR的各種技術(shù)裝置可以看出，它的整個(gè)過(guò)程覆蓋了實(shí)質(zhì)性的糾紛產(chǎn)生以前的各種預防、緩和、安撫機制。這是一種專(zhuān)注于糾紛的實(shí)質(zhì)解決的機制。而在訴訟的解決糾紛機制中，裁判一經(jīng)作出即認為糾紛在法律意義上得到了解決，但法律上糾紛的解決并不能等同于糾紛的實(shí)質(zhì)解決。 四、ADR與“回應型”的公共行政體系 美國學(xué)者諾內特和塞爾茲尼特把人類(lèi)歷史上存在的法律現象分為三種類(lèi)型：“壓制型法”、“自治型法”和“回應型法”。[22]這三種類(lèi)型的法與其說(shuō)是歷史發(fā)展的經(jīng)驗總結，毋寧說(shuō)是按照理想型（Ideal-Type）方法建立起來(lái)的用以分析和判斷同一社會(huì )的不同法律現象的工具性框架。按照他們的理論，建立在西方自由主義法學(xué)傳統之上的現代西方法治具有典型的“自治型法”的特征：建立了包括司法獨立、正當程序以及法律與政治的制度性分離的法治制度；通過(guò)設置一套專(zhuān)業(yè)化、相對自治的法律制度把決定的大權限制在一定的職能范圍之內，其中公正而合理的程序是法的核心；整個(gè)社會(huì )的秩序以普遍性的規則為準繩，政治和法律、立法與司法之間涇渭分明，在司法獨立原則下，法官占據著(zhù)重要的位置。“自治型法”過(guò)于強調法律自身的價(jià)值而主張法律完全獨立于政治，社會(huì )變革只能通過(guò)既定的政治渠道，不能運用執法機關(guān)裁量的方式；這種類(lèi)型的法把過(guò)多的能量消耗在維持法制的純潔性、追求形式正義方面，而犧牲了諸如實(shí)質(zhì)正義等其他目標的實(shí)現。具有“自治型法”特征的行政法在無(wú)論在形式或是內容上都比較單一，從功能主義的角度看，這種類(lèi)型的行政法表現為兩種形態(tài)（Modality）： 第一、行政權力以命令的方式運行。與行政權力的這種運行方式相對應的制度設置是各類(lèi)政府機構（包括地方政府機構、公共部門(mén)），權力的運作過(guò)程具體表現為政府的立法過(guò)程、政策制定過(guò)程和次級規則制定過(guò)程以及裁量行政，權力運行具有強制性、決定性、單方性以及追求效用性的特征。[23]這就是大陸法系行政法上所謂的“高權行政”方式。它亦可能在“威權政體”下發(fā)揮作用，并且是“壓制型”法中行政權力主要的甚至唯一的作用方式。在“自治型法”中，“高權行政”也是行政權運作所不可缺少的形式，但它的運行是“在法律之下的”、緩和的，尤其是行政權的強制功能，只在某些迫不得已的、勢在必行的情勢下發(fā)揮作用。第二、個(gè)人權利、合法期待（Legitimate Expectations）的實(shí)現。澳大利亞學(xué)者Laurence Boulle認為，行政法這項功能的實(shí)現依賴(lài)于一系列行政法上的“裝置”的運行——通過(guò)某些公共機構的權衡或審查，以實(shí)現那些可與行政權力對抗的個(gè)人權利或者個(gè)人的合法期待（Legitimate Expectations），這些從事權衡或者審查行政權力的公共機構可能是裁判所、保護權利的機關(guān)，也可能是具有最終決定權的法院。它還應該包括民間的裁決機構、最高法院、憲法法院、權利保護機構、權利法案、調查委員會(huì )和裁判所等制度設置。其運作過(guò)程則包括裁判、事實(shí)認定、規則適用、質(zhì)詢(xún)和調查；這個(gè)過(guò)程具有決定性、強制性、二元對抗性和形式主義、法律教義主義以及可直接執行和公眾性等特征。司法獨立的存在是其中關(guān)鍵性的制度保障。[24] “自治型法”下的行政法之重心在于：用司法審查禁錮行政機關(guān)的裁量權、要求行政權的運行遵守各種法律程序，而法律程序的目的則在于促進(jìn)行政機關(guān)適用法律行為的準確性、合理性和可審查性，行政法所保障的個(gè)人權利、合法期待集中于自由和財產(chǎn)方面的利益，[25]具有鮮明的形式主義“硬性法治”特征。然而，1960年代后期以來(lái)的西方社會(huì )發(fā)生了巨變——社會(huì )的信仰危機、貧富分化、環(huán)境污染、犯罪激增、民權運動(dòng)風(fēng)起云涌等等。這些社會(huì )問(wèn)題導致了國家正統性的削弱，于是產(chǎn)生了用“軟性法治”取代“硬性法治”的呼聲。“回應型法”的提出，恰恰是對這種社會(huì )變革呼聲的理論上的回應，它試圖為社會(huì )變革提供一種規范性的模式。這種模型的基本思路在于：使實(shí)質(zhì)正義和形式正義統合與制度之內，通過(guò)縮減中間環(huán)節和擴大參與機會(huì )，在維護普遍規范和公共秩序的同時(shí)，按照法的固有邏輯去實(shí)現人的可變的價(jià)值期望。[26]“回應型法”的一大特征是：在維系法的整體性的前提下，使法律制度具有開(kāi)放性和彈性，從而促進(jìn)法制的改革與變化，使法律不拘泥于形式主義和儀式性，通過(guò)理論和實(shí)踐的結合進(jìn)一步探究法律、政策中所蘊含的社會(huì )公認準則和價(jià)值。這種法制能夠回應各種新的社會(huì )問(wèn)題和社會(huì )需求，并成為社會(huì )調整和社會(huì )變化的能動(dòng)性的工具。20世紀后半期興起于西方社會(huì )的ADR運動(dòng)正是以“回應型法”為理論原型的“軟性法治”改革的具體表現。ADR實(shí)踐試圖削減法院在糾紛解決中所起的作用，不受法律形式主義的羈絆，擴大當事人的參與權和自我決定權，以追求糾紛解決過(guò)程中盡可能多的實(shí)質(zhì)正義。通過(guò)ADR實(shí)現的正義乃是“共存的正義”（Co-existential Justice），區別于通過(guò)訴訟實(shí)現的“爭吵的正義”（Contentious Justice）。[27]這種比訴訟制度更具有“人情味”和“親和力”的糾紛解決方式在很大程度上取代了訴訟的功能，成為另一個(gè)緩解社會(huì )壓力的機制，[28]并被認為在未來(lái)的數十年將對法院的司法系統產(chǎn)生深遠的影響。[29]而ADR在行政法領(lǐng)域的適用則被認為有可能引起行政法的結構性轉變（structural change）。邁向“回應型法”、“軟性法治”的行政法律制度必須建構一個(gè)能夠支持公平原則、理性原則、平等原則、適當原則和比例原則的公共行政制度。這個(gè)制度提供的責任和控制機制、審查和監督機制、開(kāi)放和磋商機制能夠促進(jìn)上述原則的實(shí)現，并導致行政樣態(tài)的多元化。而以ADR這種特殊制度解決與政府之間糾紛，使人們更容易得到官方信息、在行政程序方面提供了更為廣范的公眾參與，也促使行政機關(guān)運用各種信息的、財政的、程序的方法以實(shí)現實(shí)質(zhì)正義?？偟膩?lái)說(shuō)，在一個(gè)寬泛的意義上，具有“回應型法”、“軟性法治”特征的行政法意味著(zhù)一個(gè)回應型的、可靠的、負責的公共行政體系的存在。而這個(gè)公共行政體系的完整構型與ADR運動(dòng)的興起是無(wú)法分開(kāi)的。許多西方學(xué)者認為， ADR實(shí)踐的發(fā)展使得現代行政法產(chǎn)生了向“回應型法”發(fā)展的趨勢，并發(fā)展出兩種新的行政法的運作形態(tài)，即“回應型”的公共行政體系體現為四種典型的形態(tài)。首先，傳統的以“命令——服從”為特征的“高權行政”形態(tài)在“回應型”行政法中仍然是不可或缺的環(huán)節，但已處于次要的、退居二線(xiàn)的地位，行政權力主要以其它的非強制命令的方式發(fā)揮作用；以實(shí)現個(gè)人權利、合法期待為終極目的、以司法審查制度為核心的法律“裝置”仍然是整合法律秩序不可缺少的環(huán)節，但它們發(fā)揮的功能和作用被削弱。ADR的目的在于實(shí)質(zhì)性地解決糾紛，它的整個(gè)過(guò)程覆蓋了實(shí)質(zhì)性的糾紛產(chǎn)生以前的各種預防、緩和、安撫機制，這就必然引起整個(gè)行政過(guò)程中行政權作用方式的“柔性化”、“彈性化”。ADR在行政法上的廣泛運用也必將弱化司法審查在整體糾紛解決方面的功能和作用。[30]其次，以利益為基礎的問(wèn)題解決機制。[31]這是“回應型”公共行政體系中行政法的一種新的形態(tài)，即為了克服傳統的以司法裁判為中心的行政糾紛解決機制的局限性而產(chǎn)生的一種新的第三方糾紛解決機制（ADR）。ADR技術(shù)在委任立法、政策制定、具體糾紛解決等行政領(lǐng)域的廣范適用已經(jīng)使得它成為西方行政法的一種新的表現形態(tài)。ADR解決行政糾紛的過(guò)程強調由卷入糾紛的行政機關(guān)和私方當事人通過(guò)合作的、以利益為基礎的協(xié)商以解決糾紛，它的關(guān)鍵性機制在于當事人的高度參與和非對抗性、以及他們之間以未來(lái)為導向的、激勵性的、協(xié)調關(guān)系為中心的建設性的交往和商談。ADR技術(shù)的非正式性和靈活性、以一致性意見(jiàn)為基礎、折衷性、規范的生成和參與者中心主義等特征使得現代行政法能夠積極地、能動(dòng)地回應新的社會(huì )問(wèn)題和需求，在處理糾紛、社會(huì )危機方面也更為有效。同時(shí)，ADR技術(shù)的開(kāi)放性也為在實(shí)踐中探求法律、政策中所蘊含的社會(huì )公認準則和價(jià)值提供了契機，并賦予行政法以自我修正的能力。第三、預防性介入形態(tài)。[32]這也是“回應型”公共行政體系區別與傳統行政法制度的新的表現形態(tài)。在回應型公共行政體系下，預防性介入不僅是指行政機關(guān)的預防性管制活動(dòng)，更為注重的是，行政機關(guān)為了提升行政決策的滿(mǎn)意度、防止政府管理中出現不當或者不負責任的現象，作為一個(gè)公共的、咨詢(xún)性的、開(kāi)放的機構，常規性地開(kāi)展向公眾聽(tīng)取意見(jiàn)、提供指導和幫助、進(jìn)行輿論測評、接受和處理民眾的投訴和抱怨等活動(dòng)。這是一種行政權的“柔性介入”，旨在建構一些與公眾進(jìn)行常規性的交流、廣范地提供參與機會(huì )的機制，并且通過(guò)這種機制獲取信息，采取預防性的措施避免公共生活中可能出現的沖突、混亂或者危險。它具有預警性、授權性、診斷性、教育性和共同選擇性等特征。公共行政體系中預防性介入形態(tài)的產(chǎn)生是ADR在行政法上推廣的結果，如果在社會(huì )整體層次上將ADR視為解決行政糾紛、整合秩序的基本理念，而不僅僅是處理具體行政糾紛的技術(shù)，那么，預防性介入形態(tài)的產(chǎn)生對于整個(gè)行政法秩序的整合是必不可少的，這也賦予現代公共行政體系更高的回應性和能動(dòng)性。
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