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一、“事實(shí)損害”的概念

公權力對公民基本權利的損害屬于典型的憲法問(wèn)題。在德國，“損害(beeintraechtigung)”又被稱(chēng)為“限縮(Verkuerzung)”、“介入(Eingriff)”或“限制(Einschraenkung)”，在我國還經(jīng)常被稱(chēng)作“干預”。對基本權利的損害可能具備憲法正當性，也可能不具備憲法正當性，不具備憲法正當性的損害構成對基本權利的“侵害(Verletzung)”，進(jìn)而違反憲法。與立法機關(guān)和司法機關(guān)相比，行政機關(guān)侵害公民基本權利的現象更為普遍，特別是行政法律行為對基本權利的侵害方式具有多樣性和復雜性。

在審查行政法律行為對基本權利損害的憲法正當性時(shí)，首先需要適用法律保留原則。

法律保留原則是憲法和行政法領(lǐng)域的一項重要原則，產(chǎn)生于19世紀的德國。在德國，對基本權利的任何損害不僅需要法律授權，立法者還須親自做出重大決定。在滿(mǎn)足法律保留原則的前提下，需要進(jìn)一步審查法律本身的正當性，特別要審查這一授權性法律是否符合比例原則。最后還要審查行政機關(guān)是否正確適用了該法律。

在判斷行政法律行為是否構成對基本權利的損害時(shí)，必須考慮相關(guān)基本權利的保護范圍或防御范圍，如果行政法律行為不屬于某項基本權利的防御范圍，則不可能構成對該項基本權利的損害。因此，在審查行政法律行為限制基本權利的正當性之前，界定該項基本權利的防御范圍以及審查是否構成對基本權利的“損害”具有格外重要的意義。

德國憲法學(xué)界的傳統觀(guān)點(diǎn)認為基本權利僅防御具有規制特征，即具備目的性、直接性和強制性的損害。持這一觀(guān)點(diǎn)的主要理由是，國家行為與損害結果之間僅存在因果關(guān)系并不足以認定對基本權利的損害，二者之間必須具備特別的法律關(guān)聯(lián)，否則對基本權利的損害將漫無(wú)邊際。但目前絕大多數德國公法學(xué)者認為，隨著(zhù)社會(huì )的發(fā)展，行政機關(guān)損害基本權利的形式愈發(fā)多樣，當前存在著(zhù)大量非傳統的“損害”方式，而對于基本權利主體而言，這類(lèi)損害可能與傳統損害在效果上并無(wú)差異。在這些非傳統的損害中，并非由行政法律行為直接產(chǎn)生，而是通過(guò)反射效力(Reflexwirkung)間接引發(fā)的損害在德國公法學(xué)界被稱(chēng)為“事實(shí)損害(faktische Beeintraechtigung)”。由于這類(lèi)損害的數量日益增多，因此公法學(xué)界有必要對其給予足夠的重視。

個(gè)別德國學(xué)者認為具備直接性和目的性的損害在可持續性、無(wú)法逃避性、危害性等諸多方面均與事實(shí)損害存在較大差異，將二者同等對待不盡合理。不能否認，傳統損害與事實(shí)損害確實(shí)存在不同之處，但各種傳統損害之間以及各種事實(shí)損害之間同樣存在差異，這些差異的客觀(guān)存在無(wú)法否認基本權利對事實(shí)損害的防御。雖然在理論上可以根據結構上的差異將損害基本權利的情形分為傳統損害和事實(shí)損害，但這一劃分標準在德國《基本法》上并不存在規范基礎?；緳嗬谋举|(zhì)是確保個(gè)人能夠獨立規劃生活和施展自由，《基本法》文本經(jīng)常使用“不受侵犯”、“保障”等字眼，原則上并未對損害基本權利的形式進(jìn)行劃分和限定。公權力行為是否被基本權利條款所防御應取決于損害的效果，而非形式。在少數情況下，制憲者希望在基本權利條款中限定某種特定損害形式，此時(shí)會(huì )在文本中明確說(shuō)明，比如《基本法》第14條的私有財產(chǎn)權條款中對征收的規定。換言之，只要沒(méi)有明確規定特定的損害形式，基本權利條款原則上保障主體不受來(lái)自國家的各種形式的損害。

二、事實(shí)損害的分類(lèi)

（一）后果效力的事實(shí)損害與附帶效力的事實(shí)損害

事實(shí)損害通過(guò)行政法律行為的反射效力間接產(chǎn)生，德國學(xué)者加爾瓦斯(Gallwas)將反射效力分為后果效力和附帶效力兩種情形。

后果效力(Folge Wirkung)的事實(shí)損害是指行政法律行為間接給行政相對人帶來(lái)的損害。除了行政法律行為本身所針對的基本權利，該行為還導致行政相對人的其他基本權利間接遭受損害，這類(lèi)損害產(chǎn)生于行為目的之外的后果。例如：限制汽車(chē)時(shí)速對跑車(chē)車(chē)主財產(chǎn)（使用）權的損害；吊銷(xiāo)某企業(yè)家的駕照對其經(jīng)營(yíng)權的損害；某人被已經(jīng)廢除死刑國家的政府引渡回尚未廢除死刑的祖國后被判死刑。通過(guò)這些事例不難看出，除了行政法律行為本身，這類(lèi)損害后果的產(chǎn)生還經(jīng)常以其他行為或因素的存在為前提。試想：如果跑車(chē)車(chē)主不使用跑車(chē)，那么限速措施不會(huì )損害其私有財產(chǎn)權；若企業(yè)家無(wú)需駕車(chē)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則吊銷(xiāo)駕照不會(huì )損害其經(jīng)營(yíng)權；若被引渡者在自己的祖國并未被判處死刑，則引渡行為本身不會(huì )觸及其生命權。

附帶效力(Nebenwirkung)的事實(shí)損害是指行政法律行為間接給第三人帶來(lái)的損害。與后果效力相同，附帶效力也導致行政法律行為目的之外的損害后果發(fā)生，但后果并非（僅）發(fā)生在行政相對人身上，而是反射至第三人，即事實(shí)損害的對象與行政法律行為的相對人不是同一人。例如：沒(méi)收某企業(yè)的全部財產(chǎn)給該企業(yè)債權人帶來(lái)?yè)p失；拒絕延長(cháng)外籍勞工的居留許可導致其雇主蒙受經(jīng)濟損失；行政拘留企業(yè)經(jīng)營(yíng)者導致該企業(yè)員工利益受到損害；對生產(chǎn)商生產(chǎn)活動(dòng)的限制導致經(jīng)銷(xiāo)商利益受損；購車(chē)搖號政策導致汽車(chē)生產(chǎn)和銷(xiāo)售企業(yè)的利益受損；某一道路的限行規定可能會(huì )導致該道路兩側商鋪的營(yíng)業(yè)額下滑。除了苛待性行政法律行為，優(yōu)待性行政法律行為同樣可能導致第三人受害。例：授予某企業(yè)經(jīng)營(yíng)許可會(huì )給同行業(yè)其他企業(yè)的利益帶來(lái)?yè)p失；許可在教堂附近從事餐飲經(jīng)營(yíng)活動(dòng)會(huì )干擾正常的宗教活動(dòng)；授予建設許可可能會(huì )導致周邊的房產(chǎn)貶值，比如遮擋周邊房屋的視野或陽(yáng)光、破壞房屋的私密性、增加噪音等?！?/p>

（二）其他分類(lèi)

除了根據反射效力的差別將事實(shí)損害進(jìn)行分類(lèi)，還可以根據損害行為與損害結果之間的關(guān)系將事實(shí)損害分為必然事實(shí)損害和偶然事實(shí)損害。必然事實(shí)損害是指損害行為必然導致?lián)p害后果，比如以增加國庫收入為目的征收流轉稅必然會(huì )導致對商品流通的限制。而偶然事實(shí)損害則是指損害行為與損害后果之間缺乏必然關(guān)聯(lián)，相同行為可能導致不同后果，損害后果是否出現以及出現何種后果均取決于個(gè)案。例如上文提及的后果效力的事實(shí)損害通常屬于偶然事實(shí)損害，損害后果出現與否還取決于其他因素。

此外，根據行為的主觀(guān)要件劃分，事實(shí)損害又可分為可預見(jiàn)損害和不可預見(jiàn)損害。

三、對基本權利防御范圍的限定

公安機關(guān)的行政拘留決定會(huì )導致被拘留者的財產(chǎn)（使用）權受到損害；交通規則的變更可能會(huì )損害出租司機的職業(yè)自由。如果這些損害均被基本權利條款所防御，那么基本權利的防御范圍將無(wú)限擴大，這也是德國一部分公法學(xué)者反對將事實(shí)損害納入基本權利防御范圍的理由?？梢?jiàn)，認可基本權利防御事實(shí)損害必然要求對基本權利的防御范圍進(jìn)行限定。但應以何種標準限定？針對這一問(wèn)題，筆者總結了德國公法學(xué)界三種具有代表性的觀(guān)點(diǎn)，分別將其稱(chēng)為“歸責限定說(shuō)”、“主觀(guān)要件說(shuō)”和“規范目的說(shuō)”。

（一）歸責限定說(shuō)

一些德國學(xué)者將德國刑法的歸責理論引入憲法和行政法，并借此限定基本權利的防御范圍。根據德國刑法的相關(guān)理論，行為與后果之間存在因果關(guān)系僅是肯定不法性(Unrecht)的前提之一，后果還必須可以歸責至行為人。普遍認為，假設行為人當時(shí)選擇了合法的替代行為，但仍然無(wú)法排除損害后果產(chǎn)生的可能，則不得將后果歸責于行為人。而少數觀(guān)點(diǎn)支持所謂的“風(fēng)險提高說(shuō)(Risikoerhoehungslehre)”，認為只要行為提高了后果產(chǎn)生的可能，即可將后果歸責至行為人。舉例來(lái)講：在機非混合路上，A在駕駛轎車(chē)超越騎自行車(chē)的B時(shí)將其當場(chǎng)撞死，事后查明，A在超車(chē)時(shí)沒(méi)有與B保持足夠的安全距離，但 B當時(shí)處于酩酊大醉的狀態(tài)，即使A與其保持較大車(chē)距，B仍然可能被撞身亡；依據主流觀(guān)點(diǎn)，B死亡的后果不得歸責至A，而依據風(fēng)險提高說(shuō)，既然A的行為增加了 B死亡后果產(chǎn)生的可能性，那么B死亡的后果就應該歸責至A。

在刑法領(lǐng)域，主流觀(guān)點(diǎn)符合有利被告(in dubio pro reo)原則，但該觀(guān)點(diǎn)并不適合引入憲法和行政法領(lǐng)域，因為有利被告原則的目的是保障被告的人權，并不適用于被告是國家的情況。因此，這種限定基本權利防御范圍的做法不妥。與此相反，將風(fēng)險提高說(shuō)適用于憲法和行政法領(lǐng)域則可更多保護作為基本權利主體的原告，恰好符合憲法和行政法的目標。德國聯(lián)邦法院的判決也認定，強制某一難民入住某一住宅后，若該難民給房屋所有者帶來(lái)了損失，則這一行政行為構成對基本權利的損害，因為較之于房屋所有者自己選擇承租人，損害后果發(fā)生的可能性提高了。

然而不難看出，風(fēng)險提高說(shuō)事實(shí)上并未對基本權利的防御范圍做出任何限定，只要行政行為增加了損害后果產(chǎn)生的可能，則構成對基本權利的損害。行政行為帶來(lái)的風(fēng)險程度僅決定損害的強度，并不影響損害的本質(zhì)，風(fēng)險越高，越必然引發(fā)損害，直至接近和達到強制行為。

（二）主觀(guān)要件說(shuō)

德國學(xué)者弗里奧夫(Friauf)認為只有具備目的性的損害才可能被基本權利條款所防御，如果一系列遙遠的后果效力損害或附帶效力損害均受到憲法限制，則國家活動(dòng)將癱瘓。福斯特霍夫（Forsthoff）與弗里奧夫的觀(guān)點(diǎn)有些相似，認為構成損害的前提是行政主體至少應具備直接故意。還有學(xué)者建議僅將未預見(jiàn)且根據客觀(guān)情況確實(shí)無(wú)法預見(jiàn)的后果排除出防御范圍。

然而，根據主觀(guān)要件限制基本權利的防御范圍并不存在憲法規范上的依據。無(wú)責任即無(wú)刑罰是刑法的原則，我國刑法將犯罪主觀(guān)要件分為直接故意、間接故意、疏忽大意的過(guò)失和過(guò)于自信的過(guò)失等多層級，目的主要是保護作為基本權利主體的行為人，而在憲法和行政法領(lǐng)域，行為主體原則上為本身并不享有任何法益的公權力，在此無(wú)需審查事實(shí)損害是否可預見(jiàn)、是否可避免等主觀(guān)性責任和過(guò)錯。上文將事實(shí)損害分為可預見(jiàn)和不可預見(jiàn)兩類(lèi)僅為一種學(xué)理劃分，并不意味著(zhù)對基本權利的防御范圍產(chǎn)生影響?？梢?jiàn)，根據主觀(guān)要件說(shuō)限定基本權利防御范圍的幾種觀(guān)點(diǎn)均不合理。

（三）規范目的說(shuō)

德國公法學(xué)者拉姆紹爾(Ramsauer)通過(guò)另一種途徑限定基本權利的防御范圍。他認為，是否構成對基本權利的損害并不取決于直接性、目的性、強制性等傳統標準，而應取決于所涉及基本權利規范的保護目的，基本權利僅防御其規范價(jià)值內容所涵蓋的風(fēng)險領(lǐng)域。為了使規范目的說(shuō)更具備可操作性，拉姆紹爾探索出了幾條標準。

第一，一般生活風(fēng)險不符合基本權利規范的防御目的，對于這類(lèi)風(fēng)險所帶來(lái)的損害，基本權利主體必須容忍。通常來(lái)說(shuō)，行政行為與損害后果之間的因果關(guān)系鏈條越長(cháng)，落入基本權利防御范圍的可能性就越小，屬于一般生活風(fēng)險的可能性就越大；反之，行政行為造成損害的后果越具備直接性，越不可能是一般生活風(fēng)險。

第二，日常生活煩擾等微不足道的損害不會(huì )落入基本權利的防御范圍。拉姆紹爾認為，這一標準與第一條標準具有關(guān)聯(lián)性。如果損害強度很大，對行政行為與損害后果之間關(guān)聯(lián)的要求可以適度放松。

第三，除了行為與后果關(guān)聯(lián)的緊密程度、威脅或損害的強度這兩類(lèi)實(shí)際層面的審查標準，規范目的說(shuō)的核心內涵是從法律規范的角度評判行政行為與損害后果的關(guān)聯(lián)性。明顯不符合憲法基本權利規范防御目的的介入不構成對基本權利的損害。在此，受害人必須屬于規范旨在保護的群體，損失必須存在于該規范旨在保護的法益，且損害行為的方式和方法必須被該規范所涵蓋。仍然以行政拘留為例：行政拘留雖然導致基本權利主體無(wú)法使用自己的財產(chǎn)，但并不構成對私有財產(chǎn)使用權的損害，因為限制人身自由導致個(gè)人財產(chǎn)的損失明顯不屬于私有財產(chǎn)權條款旨在保護的法益。

較之于來(lái)自德國刑法學(xué)的歸責限定說(shuō)和主觀(guān)要件說(shuō)，規范目的說(shuō)更多尊重了制憲目的，明顯更具備合理性。照此，給基本權利帶來(lái)的損害如果不是規范旨在防御的損害，則不會(huì )受到憲法的限制。

四、事實(shí)損害與法律保留

法律保留原則適用于傳統意義上對基本權利的損害，即具有直接性、目的性和強制性的損害，那么與傳統損害模式配套存在的法律保留原則是否與事實(shí)損害兼容呢？

如果法律保留原則適用于基本權利所防御的事實(shí)損害，那么在教義學(xué)上可能會(huì )遇到棘手的問(wèn)題。立法授權的前提是明確國家任務(wù)的目標，這些目標可能是憲法直接規定的，也可能是根據憲法相關(guān)規范所選擇的，立法者不僅需要確定在何種程度上實(shí)現這些目標，還要將所要實(shí)現的各類(lèi)目標進(jìn)行協(xié)調。法律保留原則要求立法者選擇實(shí)現目標的手段，同時(shí)授權行政機關(guān)去執行，并確定在完成任務(wù)過(guò)程中可以向個(gè)人提出何種要求。但這一模式卻無(wú)法簡(jiǎn)單復制到事實(shí)損害當中。如果授權性法律在授權措施的同時(shí)提及了后果，則意味著(zhù)該措施是因其所要產(chǎn)生的后果而被授權，法律對行政行為的授權原則上涵蓋了提及的后果。但若法律僅授權措施而未提及后果，導致事實(shí)損害的行政法律行為是否被法律保留所涵蓋？這一問(wèn)題主要存在于手段與后果之間并不具備必然性的偶然事?lián)p害中。

有學(xué)者可能會(huì )認為，授權采取某一措施并不意味著(zhù)同時(shí)授權該措施所引發(fā)的后果，行政機關(guān)在采取法律授權措施前需要預先判斷可能導致哪些后果，且這些后果是否符合比例原則。雖然依照這一觀(guān)點(diǎn)可以更多考慮個(gè)案情況，但會(huì )導致立法機關(guān)將大部分責任推卸給行政機關(guān)。

然而，如果全部后果均由立法機關(guān)負責，又必然會(huì )導致立法者負擔過(guò)重。因此加爾瓦斯認為，對立法者無(wú)法預見(jiàn)的損害應由行政機關(guān)承擔責任，因為當因果關(guān)系鏈條特別長(cháng)時(shí)，任何理性的人都無(wú)法預見(jiàn)全部附帶的、偶然的后果。但筆者認為，這一觀(guān)點(diǎn)在事實(shí)上并未使立法者的負擔明顯減輕。比如立法授權沒(méi)收某些從事違憲活動(dòng)政黨的經(jīng)費，可能會(huì )導致該政黨債權人的利益受損，這一后果雖非必然，但客觀(guān)上完全可以預見(jiàn)，依據此觀(guān)點(diǎn)，立法者應承擔責任。與此類(lèi)似，在上文提到的引渡事件中，堅持這一觀(guān)點(diǎn)會(huì )導致立法者為在引渡回國后被判處死刑的結果負責。此外，該觀(guān)點(diǎn)可能會(huì )導致法律不安定因素的出現，行政行為的合法性將取決于諸多客觀(guān)和主觀(guān)因素。最后，這一觀(guān)點(diǎn)缺乏可操作性，特別是對于立法者的可預見(jiàn)性需要提出哪些標準，加爾瓦斯未能給出明確答案。

為了平衡立法和行政的負擔，通常認為法律授權某一行為則意味著(zhù)同時(shí)授權該行為所引發(fā)的全部后果，但當出現法律授權目的之外的非典型后果時(shí)，則需要例外對待。拉姆紹爾認為此處與限定基本權利的防御范圍類(lèi)似，應探尋授權性法律規范的目的。如果預計出現的損害后果不被法律授權目的所涵蓋，則行政主體不得采取可能引發(fā)損害的措施?？梢?jiàn)，行政主體在采取法律授權的措施之前同樣需要謹慎分析該措施可能導致的一切后果，但其最終僅需要對授權目的之外的后果負責。照此，對于上述引渡事件，立法授權引渡行為僅意味著(zhù)授權限制人身自由，危害生命權根本不符合立法授權的目的，即授權法律并不涵蓋介入生命權這一后果，立法者無(wú)需為被引渡者喪失生命的后果負責。筆者認為，這一觀(guān)點(diǎn)恰當平衡了立法和行政的權限和責任，更具備合理性。

與事實(shí)損害大量增加的現象不無(wú)關(guān)聯(lián)的一個(gè)轉變是，立法者當前越來(lái)越多的制定后果導向的規范，這類(lèi)規范不再以“當滿(mǎn)足特定前提條件時(shí)，出現某一法律后果”這一模式約束行政機關(guān)，而僅明確立法所要實(shí)現的目標和效果，具體采取哪些措施達成目標完全交給行政機關(guān)來(lái)決定。在這類(lèi)規范中，行政主體的決策空間擴大必然意味著(zhù)責任增加，行政主體所選擇的手段一旦引發(fā)了法律規定以外的后果，則違背法律保留原則。在此，法律保留的性質(zhì)發(fā)生了改變，授權性法律將不再是立法者所列舉的可采取手段的清單，而成為一系列后果的目錄。

五、事實(shí)損害的法律后果

基本權利并非僅是客觀(guān)規范，還是可以主張的主觀(guān)權利。在憲法和行政法領(lǐng)域，原則上不存在類(lèi)似于刑法中未遂的情況，只有在產(chǎn)生違憲或違法后果的情況下才可能引發(fā)請求權。

在德國，針對行政主體對基本權利的侵害，公民的請求權主要包括不作為請求權(Unterlassungsanspruch)、消除后果請求權(Folgenbeseitigungsanspruch)和賠償請求權(Entschaedigungsanspruch)。不作為請求權是基本權利條款本身所要保護的法律地位。在此，基本權利發(fā)揮最基本的防御權功能，公權力不得侵害基本權利，即公權力負有不作為義務(wù)。消除后果請求權和賠償請求權則屬于次級請求權。其中，“消除后果”與我國《國家賠償法》第25條規定的“恢復原狀”類(lèi)似，僅要求恢復到受損害之前的狀態(tài)，而賠償請求權則要求創(chuàng )建出在損害未發(fā)生的情況下當前本應有的狀態(tài)。當前，德國公法學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)認為消除后果請求權同樣可從基本權利的防御權功能中導出。當侵害、基本權利的行為尚未發(fā)生時(shí)，公民的主觀(guān)權利體現為不作為請求權，而若侵害行為已經(jīng)發(fā)生，不作為請求權則轉化為消除后果請求權。通常而言，消除后果請求權優(yōu)先于賠償請求權，但二者并不一定相互排斥。舉例來(lái)講：在損害后果產(chǎn)生后，當事人的財產(chǎn)貶值，倘若在損害后果未出現的情況下其財產(chǎn)必然升值，那么消除后果僅導致恢復損害后果產(chǎn)生前的狀態(tài)，而賠償請求權還應考慮這段期間財產(chǎn)本應升值的部分。

將基本權利的防御范圍擴展至符合規范防御目的的事實(shí)損害是否會(huì )導致法律后果產(chǎn)生相應的變化？筆者認為，與行政法律行為造成直接損害的情形一樣，如果事實(shí)損害不具備憲法正當性，公民同樣可以提出不作為請求。若可恢復受損害之前的狀態(tài)，消除后果請求權也完全適用于事實(shí)損害。

對于賠償請求權，筆者認為，既然諸多事實(shí)損害在效果上與傳統損害方式并無(wú)差異，那么在賠償問(wèn)題上也應當將二者相同對待。但在此有兩點(diǎn)需要闡明：第一，只要是被基本權利防御范圍所涵蓋的不具備憲法正當性的事實(shí)損害，均可能引發(fā)賠償請求權，賠償請求權的存在不得取決于行政主體的主觀(guān)過(guò)錯；第二，除了已經(jīng)實(shí)際獲得的利益，只有損害了必然會(huì )獲得的利益才可能導致賠償，在此不得貫徹“風(fēng)險提高說(shuō)”的思想，否則可能導致受害人因損害行為而受益。