我國實(shí)行二元制的公司治理，股份公司除了董事會(huì )以外，還要建立監事會(huì )。設立監事會(huì )的國家主要是大陸法系國家，如德國、法國、日本等。目前我國上市公司存在監事會(huì )功能弱化的現象，這要求我們在借鑒國外經(jīng)驗的基礎上進(jìn)一步地完善監事會(huì )制度。本文擬對德國、法國、日本、我國臺灣省的股份公司監事會(huì )制度進(jìn)行簡(jiǎn)要的對比，以期為進(jìn)一步完善我國監事會(huì )制度提供一些思路。
一、總體比較
目前監事會(huì )制度主要存在以下幾種不同的模式。
1.德國模式
監事會(huì )(Aufsichtsrat)監督公司業(yè)務(wù)管理活動(dòng)并可參與決策。監事會(huì )為德國股份公司必設機關(guān)，并有相當大的權限，包括任免董事及對其進(jìn)行一般監督。據德國公司治理專(zhuān)家小組2001年制定的《上市公司治理規則》(CorporateGovernanceRulesforGermanQuotedCompanies)，監事會(huì )的職權包括：定期對董事會(huì )經(jīng)營(yíng)公司提出建議，對公司長(cháng)期目標之實(shí)現進(jìn)行監督；任命董事會(huì )并保證其長(cháng)期繼任計劃有序：要求某些交易必須得到監事會(huì )批準：制定董事會(huì )信息披露和匯報義務(wù)，任命審計師對年報進(jìn)行審計，批準監事會(huì )成員與公司之間合同等。因此，德國監事會(huì )已經(jīng)不僅僅是監督者，而兼有決策者角色。而德國的董事會(huì )負責公司基本業(yè)務(wù)政策的制定和一般業(yè)務(wù)的執行，相當于英美的經(jīng)理部門(mén)。德國監事會(huì )的另一個(gè)特點(diǎn)是職工參與。在德國最大的100家企業(yè)中，職工和工會(huì )代表占監事會(huì )近50%的席位。
2.日本模式
監事會(huì )是與董事會(huì )平行的監督機關(guān)。日本的監事會(huì )又叫監察委員會(huì )，監事叫監察人，其職能是對董事進(jìn)行監督。1974年前，日本監事只有會(huì )計監察之職。是年，日本對商法進(jìn)行修改，規定監事的職責不僅包括會(huì )計監察，還包括業(yè)務(wù)監察。此外，根據商特例法，大公司還要設立會(huì )計監察人，會(huì )計監察人由公認會(huì )計師及監察法人擔任，職責是對會(huì )計的合法性進(jìn)行監察。與日本類(lèi)似的還有我國臺灣公司法，我國公司監事會(huì )與日本也類(lèi)似。
3.法國模式
法國監事會(huì )不是必設機關(guān)，因而是一種混合模式。法國股份有限公司傳統上有董事會(huì )而無(wú)監事會(huì )。1966年以后，借鑒德國雙層委員會(huì )制，但是否設置監事會(huì )由公司章程自行規定。在設置監事會(huì )的情況下，監事會(huì )負責監督，董事會(huì )則負責執行。與德國不同的是，法國監事會(huì )不具有任命董事會(huì )的權力(董事會(huì )由創(chuàng )立大會(huì )或普通股東大會(huì )任命)，而更多地履行監督職責。
另外，一些學(xué)者(梅慎實(shí)，1996；倪建林，2001)將美國的獨立董事或主要由獨立董事組成的審計委員會(huì )、英國的審計員也作為監事。本文主要比較德國、法國、日本、我國臺灣省的監事會(huì )制度，而不涉及英美國家的審計委員會(huì )或審計員。
二、監事會(huì )人數的規定
德國《股份公司法》第95條規定，監事會(huì )由3名成員組成。其上限由章程規定，但必須能被3除盡。在下列情形下，監事會(huì )成員的最多人數分別為：公司股本在150萬(wàn)歐元以下的9人，超過(guò)150萬(wàn)歐元的15人，超過(guò)10007i歐元的21人。
日本《商法》并沒(méi)明確規定監察人的人數，但1993年《股份有限公司關(guān)于商法上監察人的監察特例法》(商特例法)修訂時(shí)，規定大公司監察人須在3人以上，同時(shí)必須設立外部監察人。所謂大公司，指資本額5億日元或負債總額200億日元以上之股份有限公司。
法國《商事公司法》第129條規定，監事會(huì )由至少3名成員組成，章程確定監事會(huì )成員的最多人數，但不得超過(guò)24人。
我國臺灣《公司法》原先對監察人的人數不作限制。2001年修訂時(shí)，則要求“監察人須有2人以上。其全體監察人合計持股比例，證券管理機關(guān)另有規定者，從其規定”。
1999年12月25日修正的《中華人民共和國公司法》第124條規定股份有限公司設監事會(huì )，其成員不得少于3人。從實(shí)踐來(lái)看，我國上市公司監事會(huì )規模平均為4.6人。
對此，筆者認為，監事會(huì )應當具有一定的人數，其監督職能才能充分發(fā)揮。特別對于上市公司而言，規模一般較大，公司業(yè)務(wù)也較為復雜，監事人數過(guò)少難以勝任監督之責。臺灣地區原先對監察人人數不作規定，導致可能出現1人的情況，是為不當。德國根據公司規模確定監事會(huì )規模的做法無(wú)疑值得借鑒。
三、監事選舉的規定
德國《股份公司法》第101條規定，除按章程委派的，或者按照《參與決定法》、《參與決定補充法》或1952年《企業(yè)組織法》所選出來(lái)的職工監事，監事會(huì )成員由股東大會(huì )選舉。如果監事會(huì )不擁有做出決定所必要的成員數，那么法院可以根據監事會(huì )、一名監事會(huì )成員或一個(gè)股東的建議，為它補足這一數目。對于監事的解任，德國《股份公司法》第l03條規定，股東大會(huì )選舉的監事由股東大會(huì )解任；根據章程派遣的監事，由派遣人隨時(shí)解任。監事人身上存在重大事由的，因由監事會(huì )申請法院解任。
法國《商事公司法》第134條規定，監事會(huì )成員由創(chuàng )立股東大會(huì )或普通股東大會(huì )任命。普通股東大會(huì )可隨時(shí)解除監事的職務(wù)。
日本根據《商法》第280條、第254條，監事由股東大會(huì )選舉產(chǎn)生。選舉決議為普通決議，不得采用累積投票制。同時(shí)，為了保障監事地位的獨立性，監事可于股東大會(huì )上就選任監事及解除監事職務(wù)事宜陳述意見(jiàn)(275條之三)。
我國臺灣《公司法》第216條規定，公司監察人，由股東會(huì )就股東中選任之。監察人中至少須有一人在國內有住所。公司與監察人間之關(guān)系，從民法關(guān)于委任之規定。臺灣《公司法》對監察人選舉的一個(gè)特點(diǎn)是采用累積投票制。根據第227條及第198條規定，股東會(huì )選任監察人時(shí)，每一股份有與應選出監察人人數相同的選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為監察人。
由此可以看出，各國股東監事都由股東大會(huì )選舉產(chǎn)生。由股東大會(huì )來(lái)選舉監事，體現了監事會(huì )代表股東對董事和經(jīng)理進(jìn)行監督的性質(zhì)，但是，無(wú)論是哪個(gè)國家(地區)都很難解決大股東或者董事會(huì )操縱股東大會(huì )的問(wèn)題。即使在監事會(huì )權力很大的德國，監事候選人的提名(確定)在很大程度上掌握在董事會(huì )手中，沒(méi)有董事們的支持很難選為或再選為監事。①對此，臺灣地區的累積投票制則具有鮮明的特點(diǎn)，值得借鑒。
從我國來(lái)看，我國《公司法》第103條規定，股東大會(huì )選舉和更換由股東代表出任的監事。而根據《公司法》，選舉和更換由股東代表出任監事的表決，屬普通決議表決。只須經(jīng)出席會(huì )議的股東所持表決權的半數以上通過(guò)即可。在一股一票制度下，選舉結果往往是大股東在控制了董事會(huì )后，又左右了股東監事人選。李燕兵(2000)對1998年1—6月新上市及公開(kāi)募股的52家公司的調查發(fā)現，監事來(lái)源于大股東的占74.47%，來(lái)源于其他法人股東的占8.78%，來(lái)源于關(guān)聯(lián)企業(yè)的占7.11%，來(lái)源于獨立人士的占9.62%。筆者認為，可以借鑒臺灣的做法，采用累積投票制，防止大股東操縱監事的選舉，保障中小股東能夠選出維護自己利益的監事。另外，公司法應當對監事人選的提名權做出規定，以避免由大股東控制的董事會(huì )決定監事的提名。對于職工監事的選舉，也應當做出明確規定。
四、監事報酬的規定
德國《股份公司法》113條規定，對于監事會(huì )成員的活動(dòng)，可以給予報酬。其可以在章程中規定，或由股東大會(huì )準許。報酬應與監事會(huì )成員的職責和與公司的狀況成適當的比例。
法國《商事公司法》第140條規定，股東大會(huì )可以出席會(huì )議車(chē)馬費的名義給予監事會(huì )成員一筆由其確定的一年固定的款項，作為對他們活動(dòng)的報酬。
日本《商法》第279條規定，章程中未規定監事的報酬額時(shí)，股東大會(huì )可以決議形式予以規定。
臺灣地區《公司法》規定，監察人的報酬，未經(jīng)章程定明者，由股東會(huì )決定。
我國《公司法》第103條規定，股東大會(huì )決定有關(guān)監事的報酬事項。
從上比較可知，對于監事的報酬，一般規定由股東大會(huì )決定或由章程規定。從理論上講，由股東大會(huì )決定監事的報酬，可以避免監事在經(jīng)濟上受制于管理當局，從而喪失獨立性。同時(shí)由于監事的職責是監督，因而并不能夠采用針對管理層的激勵制度，而適合固定報酬。從我國的實(shí)踐來(lái)看，股東大會(huì )只是一個(gè)例行公事的表決機器，監事的報酬實(shí)際上由管理層決定，股東大會(huì )不過(guò)象征性地通過(guò)一下而已。筆者認為，不如采用法國的做法，規定監事只獲取固定的車(chē)馬費，同時(shí)應當保證監事履行職責的費用能夠列支。
五、監事任職資格的規定
各國或地區公司法都對監事的積極資格和消極資格做出規定。以下僅對存在的差異或主要的問(wèn)題作一比較。
1.關(guān)于是否需要持有股份
臺灣地區《公司法》1997年修訂時(shí)規定，公司監察人，由股東會(huì )就股東中選任之(第216條)。因此，監察人必須持有公司股份。但2001年修訂時(shí)，基于企業(yè)所有與企業(yè)分離原則，為發(fā)揮監察人監督功能，加強監察人專(zhuān)業(yè)性及獨立性。將上述規定改為“公司監察人，由股東會(huì )選任之”。也就是說(shuō)，監察人不再要求持有公司股份。法國《商事公司法》第130條規定，每個(gè)監事會(huì )成員必須擁有章程規定數量的公司股份。日本、德國沒(méi)有此要求。我國監事會(huì )由股東代表和職工代表組成，既然是“股東代表”監事，當然應該擁有公司的股份，職工代表則不要求持股。
監事?lián)碛泄善?，?huì )一定程度上促使其站在股東的立場(chǎng)上考慮問(wèn)題，從而有利于維護股東利益。但某種情況下也會(huì )出現適得其反的結果(如為了維護所持有的股票的價(jià)格不下跌)。如果要求監事?lián)碛幸欢〝盗康墓善?，?huì )導致具有監督能力的人不能當選監事。為此，筆者傾向不對監事是否持股做出強制性規定。
2.關(guān)于是否必須為自然人
德國《股份公司法》第100條規定，監事會(huì )的成員只能是具有無(wú)限制行為能力的自然人。日本、臺灣地區、我國公司法實(shí)際也要求監事是自然人。法國商事公司法第135條規定，法人可被任命為監事會(huì )成員，但其必須指定一名常任代表人。但監事會(huì )主席和副主席必須是自然人(138條)。
3.關(guān)于關(guān)聯(lián)公司
《德國股份公司法》第100條規定，下列入不能擔任監事會(huì )的成員：一個(gè)從屬于該公司的企業(yè)的法定代理人，或一個(gè)其他資合公司的法定代理人。一個(gè)康采恩中的控制企業(yè)的法定代理人，在該康采恩所屬的一個(gè)依法應組成監事會(huì )的公司中，所能擁有的監事會(huì )席位，最多不得超過(guò)5個(gè)。
我國《公司法》規定董事、經(jīng)理及財務(wù)負責人不得兼任監事，沒(méi)有涉及董事、經(jīng)理和財務(wù)負責人之利害關(guān)系人(如配偶等親屬)能否擔任監事的問(wèn)題，也沒(méi)有考慮到關(guān)聯(lián)公司(母公司、分公司和子公司及其下屬公司或者參股公司等)中監事與董事是否可以兼任的問(wèn)題。而如果對關(guān)聯(lián)公司不加限制，則可能損害第三人的利益。從我國目前上市公司實(shí)踐來(lái)看，存在大股東既派董事又派監事在集團公司內或關(guān)聯(lián)企業(yè)內兼職的問(wèn)題。①應借鑒德國股份公司法的立法經(jīng)驗，對關(guān)聯(lián)公司中董事、監事兼任給予必要的限制和禁止，并禁止董事、經(jīng)理及財務(wù)負責人的關(guān)系密切的家庭成員擔任公司監事。
4.關(guān)于任職數量的限制
德國《股份公司法》第l00條規定，已經(jīng)在10個(gè)商事公司擔任監事會(huì )成員的人不能再擔任公司的監事。法國《商事公司法》第136條規定，一個(gè)自然人不得同時(shí)擔任8個(gè)以上公司住所設在法國領(lǐng)土上的股份有限公司的監事會(huì )成員。我國《公司法》沒(méi)有對同時(shí)可擔任監事職位數量的限制。這可能跟目前監事大都是企業(yè)內部人員有關(guān)。筆者認為，由監事組成的監事會(huì )的主要作用是對公司經(jīng)營(yíng)機構的活動(dòng)進(jìn)行制約，一個(gè)人擔任的監事職務(wù)過(guò)多，可能分身乏術(shù)?？紤]到一些企業(yè)聘請名人擔任外部監事的情況，為保證監事有足夠時(shí)間進(jìn)行監督，應當借鑒德國、法國的做法，對監事任職數量的上限做出規定。
5.關(guān)于監事與董事、經(jīng)理的不兼容
《德國股份公司法》規定，監事會(huì )成員不得同時(shí)為公司的董事會(huì )成員、董事會(huì )成員的長(cháng)期代理人、經(jīng)理人或有權進(jìn)行共同經(jīng)營(yíng)的代辦商(105條)。法國《商事公司法》133條規定，監事會(huì )成員均不得參加經(jīng)理室。日本《商法》276條規定，監事不得兼任公司或子公司的董事或經(jīng)理人，及其他使用人。日本股份有限公司《關(guān)于商法上監察人的監察特例法》第18條第1項規定，大公司的監察人中，至少須有一個(gè)在其就任前5年間，未曾擔任公司或其子公司的董事、經(jīng)理人或其他職員的“外部監察人”。比較而言，各國都要求監事與董事、經(jīng)理不兼容，尤其是日本的外部監察人要求任職前5年內不得擔任公司的董事或經(jīng)理，能夠在一定程度上保證監事的獨立性。
我國《公司法》第124條規定，董事、經(jīng)理及財務(wù)負責人不得兼任監事。但從我國目前監事會(huì )的實(shí)際情況來(lái)看，絕大部分監事會(huì )成員從企業(yè)內部提拔上來(lái)的。南開(kāi)大學(xué)(2002)的一項調查表明，73.40%的監事是來(lái)自企業(yè)內部的代表。李燕兵(2000)的調查發(fā)現，股份公司監事會(huì )成員一般均未脫離原有任職崗位，這些公司內部員工在經(jīng)濟上從屬于公司經(jīng)理，難以保證獨立。筆者認為，除規定董事、經(jīng)理和財務(wù)負責人不能擔任監事外，為保證監事會(huì )的獨立性，可以考慮日本的外部監察人制度以及英美國家的獨立董事制度，增加外部監事。
6.關(guān)于年齡限制
對監事年齡做出限制的只有法國。法國商事公司法第129條之第1款規定，已達到70歲的監事會(huì )成員人數不得超過(guò)在職的監事會(huì )成員的1/3。
7.關(guān)于職工監事
德國和法國都實(shí)行職工參與共同治理，監事會(huì )當中都必須包含一定的職工代表。德國1976年《參與決定法》第10條規定，雇員在1萬(wàn)以下的企業(yè)，監事會(huì )由勞資雙方各6名組成(勞方6名為4名雇員和2名工會(huì )代表)，雇員為1萬(wàn)～2萬(wàn)的，監事會(huì )由勞資雙方各8名組成(勞方8名為6名雇員2名工會(huì )代表)，雇員2萬(wàn)以上的企業(yè)監事會(huì )為勞資雙方各10名(勞方10名為7名雇員3名工會(huì )代表)。法國《商事公司法》第137條之第1款規定，職工選舉的監事會(huì )成員人數不得超過(guò)4個(gè)，也不得超過(guò)其他監事會(huì )成員人數的1/3。
我國《公司法》第124條規定，監事會(huì )由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。監事會(huì )中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。
筆者認為，應當對職工代表監事的比例和選舉做出具體規定，以使真正能夠代表廣大職工利益的人能夠進(jìn)入監事會(huì )，對企業(yè)管理層進(jìn)行監督和制約。
六、監事的任期
德國《股份公司法》第102條規定，監事會(huì )成員的任期不得長(cháng)于至決議對任期開(kāi)始后的第四個(gè)年度免責的股東大會(huì )結束時(shí)止的時(shí)間。而董事的任期為至多5年。
法國《商事公司法》134條規定，監事會(huì )成員的任期由公司章程規定，但由股東大會(huì )任命的監事會(huì )成員，任期不得超過(guò)6年，由公司章程任命的監事會(huì )成員，任期不得超過(guò)3年。董事的任期與此相同。
日本《商法》則規定監事的任期為就任后，3年內的最后一個(gè)決算期的定期大會(huì )結束時(shí)為止，但首任監事的任期為就任后1年內的最后一個(gè)決算期的定期大會(huì )結束時(shí)為止。而日本董事的任期為不超過(guò)兩年(首任董事為1年)。
臺灣地區《公司法》第217條規定，監察人任期不得逾3年，但得連選連任。董事的任期與此相同。
我國《公司法》第125條規定，監事的任期每屆為3年。監事任期屆滿(mǎn)，連選可以連任。董事的任期由章程規定，但每屆不得超過(guò)3年。
由此，德國監事任期短于董事，而法國、臺灣地區、我國監事任期與董事相同；日本監事任期則長(cháng)于董事。對于監事會(huì )與董事會(huì )任期孰長(cháng)孰短，學(xué)者存有不同見(jiàn)解。臺灣學(xué)者鄭玉波、我國學(xué)者石少俠認為，監事任期應短于董事，因為監事的職責是監察，時(shí)間過(guò)長(cháng)，容易與董事發(fā)生共謀；監事任期短一些，人員的更替可以使兩屆監事會(huì )對同一屆董事進(jìn)行監督。而梅慎實(shí)則認為：監事與董事的任期就當相差無(wú)幾，以切實(shí)、持續、跟蹤監督董事的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。對此，筆者認為，監事會(huì )的任期可以稍短于董事，以加強獨立性，防止時(shí)間長(cháng)了監督者與被監督者的同化現象。但是，監事任職時(shí)間過(guò)短，同樣不利于監督。
七、監事職權的規定
1.各國監事會(huì )職權的一般規定
(1)業(yè)務(wù)監督。德國《股份公司法》第111條規定，監事會(huì )應對業(yè)務(wù)的執行進(jìn)行監督。臺灣地區《公司法》原先并沒(méi)有規定監事會(huì )監督業(yè)務(wù)執行的職權。2001年修訂時(shí)，對218條進(jìn)行了修正，增列“監察人應監督公司業(yè)務(wù)之執行”。第218條第五款規定，董事會(huì )或董事執行業(yè)務(wù)有違反法令、章程或股東會(huì )決議之行為者，監察人應即通知董事會(huì )或董事停止其行為。法國《商事公司法》第119條,128條規定，監事會(huì )對經(jīng)理室的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行長(cháng)期監督。第143條規定，公司和他的一名經(jīng)理室或監事會(huì )成員之間簽訂的協(xié)議，應事先獲得監事會(huì )的批準。日本《商法》第274條規定，監事負責監察董事履行職務(wù)的情況。第275條第2款規定，對于董事并非在公司經(jīng)營(yíng)范圍以?xún)人鞯男袨?，及其他違反法令或章程的行為，又對公司造成顯著(zhù)損害之虞者，監事可請求董事停止其行為。我國《公司法》第216條規定，監事會(huì )對董事、經(jīng)理執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、法規或者公司章程的行為進(jìn)行監督；當董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正。相比較而言，我國公司法將監事會(huì )對業(yè)務(wù)的監督限定在違犯法律、法規或章程的行為，顯得較為狹窄。同時(shí)，如果董事或經(jīng)理不聽(tīng)監事的勸阻，如何處理?未作規定。
(2)財務(wù)監督。德國《股份公司法》第111條規定，監事會(huì )可以查閱和審查公司的賬簿和文件以及財產(chǎn)，特別是公司金庫和現存的有價(jià)證券及商品。企業(yè)可以委托個(gè)別的成員進(jìn)行此種工作，或對于特定的工作，委托特定的簽訂人。法國《商事公司法》第128條規定，監事會(huì )對經(jīng)理室的公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行長(cháng)期監督。監事會(huì )可在一年中的任何時(shí)候，進(jìn)行它認為適當的檢查和監督，并可要求提供它認為對完成其使命必要的資料。經(jīng)理室每季度要向監事會(huì )提交報告。監事會(huì )向股東大會(huì )發(fā)表其對經(jīng)理室的報告以及年度賬目的意見(jiàn)。日本《商法》第274條規定，監事可隨時(shí)要求董事及經(jīng)理人及其他使用人報告營(yíng)業(yè)情況，或隨時(shí)調查公司業(yè)務(wù)及財產(chǎn)狀況?！渡烫乩ā返?條規定，資本在5億日元以上的股份有限公司，對于《商法》所規定的財務(wù)報表及附屬明細表，除由監察人監察外，應受會(huì )計監察人監督檢查?！渡烫乩ā芬幎?，資本金在1億元以下的小公司的監事只進(jìn)行會(huì )計監察，資本金在1億－5億日元之間的中型公司的監事，具有會(huì )計監察權和業(yè)務(wù)監察權；大公司監事則具有一般監察權，會(huì )計監察人進(jìn)行會(huì )計監察。會(huì )計監察人擁有以下職權：隨時(shí)調閱或抄錄公司的會(huì )計報表及文件，或要求董事作有關(guān)會(huì )計的報告。無(wú)正當理由而阻礙會(huì )計監察人執行職務(wù)者，處30萬(wàn)日元以下罰金，但對其行為應科以刑罰者不在此限。臺灣地區《公司法》2001年修訂稿第218條規定，監察人得隨時(shí)調查公司業(yè)務(wù)及財務(wù)狀況，查核簿冊文件，并得請求董事會(huì )或經(jīng)理人提出報告。監察人辦理前項事務(wù)，得代表公司委托律師、會(huì )計師審核之。違反第一項規定，妨礙、拒絕或規避監察人檢查行為者，各處新臺幣2萬(wàn)元以上1077元以下罰款。第219條規定，監察人對于董事會(huì )編造提出股東會(huì )之各種表冊，應予查核，并報告意見(jiàn)于股東會(huì )。
我國《公司法》第216條規定，監事會(huì )行使檢查公司的財務(wù)的職權。但是，我國公司法只是籠統地規定監事的財務(wù)檢察權，缺乏具體的規定，并沒(méi)有規定監事會(huì )可以委托注冊會(huì )計師或律師工作。同時(shí)，我國公司法并沒(méi)有規定，董事會(huì )或經(jīng)理阻礙檢查或者不提供有關(guān)資料的情況下，如何處理。
(3)召集臨時(shí)股東大會(huì )。德國《股份公司法》第111條規定，監事在公司利益有必要為限時(shí)可召集股東大會(huì )。臺灣地區《公司法》第220條在1997年修訂時(shí)，籠統地規定監察人認為必要時(shí)，得召集股東會(huì )。2001年修訂時(shí)，具體為監察人除董事會(huì )不為召集或不能召集股東會(huì )外，得為公司利益，必要時(shí)，召集股東會(huì )。由于法國監事會(huì )不是必設機關(guān)，所以一般情況下股東大會(huì )由董事會(huì )、經(jīng)理室或審計員、清算人召集。但《商事公司法》158條也規定，對于設立監事會(huì )的公司，股東大會(huì )也可由監事會(huì )召集。對此，我國《公司法》第216條的規定是，監事會(huì )具有提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì )的職權。也就是說(shuō)，我國監事會(huì )僅有提議權而無(wú)召集權，如果董事會(huì )拒絕召集則無(wú)其他相應保障。
(4)列席董事會(huì )。日本《商法》第260條第三款規定，監事可以出席董事會(huì )，并陳述意見(jiàn)。臺灣地區原先公司法并未規定監察人有參與董事會(huì )并陳述意見(jiàn)的權利，2001年修訂《公司法》時(shí)，參考日本商法規定，對第218條第二款進(jìn)行增補，規定，監察人得列席董事會(huì )陳述意見(jiàn)。我國《公司法》126條規定，監事列席董事會(huì )會(huì )議。德國和法國沒(méi)有規定監事列席董事會(huì )，可能是由于這兩個(gè)國家監事會(huì )才是真正的決策機關(guān)、董事會(huì )只不過(guò)是執行機關(guān)的緣故。
(5)代表公司對董事訴訟。德國、日本和臺灣地區，均規定監事會(huì )在公司對董事的訴訟中代表公司。如德國《股份公司法》第112條規定，監事會(huì )在訴訟上和訴訟外，對董事會(huì )的成員代表公司。日本《商法》第275條第四款規定，公司對董事或董事對公司提起訴訟，在該訴訟中，由監事代表公司。臺灣地區《公司法》第213條規定，公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會(huì )亦得另選代表公司為訴訟之人。第214條規定，繼續1年以上，持有已發(fā)行股份總數5%以上之股東，得以書(shū)面請求監察人為公司對董事提起訴訟。另外，第223條規定，董事為自己或他人與公司為買(mǎi)賣(mài)、借貸或其他法律行為時(shí)，由監察人為公司之代表。我國《公司法》沒(méi)有規定監事的代表權，同時(shí)我國也無(wú)派生訴訟制度，當董事尤其是董事長(cháng)侵害公司利益時(shí)，何人代表公司提起訴訟就成為一個(gè)問(wèn)題。
2.監事會(huì )職權的差異比較
(1)德國監事會(huì )具有任命董事會(huì )的職權。德國公司法中的監事會(huì )制度起源于為保護股東利益而設立的股東委員會(huì )，因而監事會(huì )擁有廣泛的權利。德國《股份公司法》第84條規定，董事會(huì )的成員和主席由監事會(huì )任命。在董事和主席嚴重違反義務(wù)，無(wú)力履行通常的業(yè)務(wù)，或者是已喪失了股東大會(huì )對他的信任(由于明顯的不切實(shí)際的理由而致喪失了信任除外)等重要情況下，監事會(huì )有權撤銷(xiāo)董事會(huì )成員的任命和更換董事會(huì )主席。除此之外，《股份公司法》還規定監事會(huì )還具有確定董事的報酬、批準對董事的貸款、對董事會(huì )提出建議等權利。
而法國《商事公司法》第120條則規定，監事會(huì )任命經(jīng)理室的成員并授予經(jīng)理室成員中的一人以總經(jīng)理的資格。
(2)臺灣地區、日本、德國監事個(gè)人可行使職權。如臺灣地區《公司法》第221條規定，監察人各得單獨行使監察權。日本監事也可以各自構成公司機關(guān)，監事為復數時(shí)，可以單獨行使監事的職務(wù)權限。根據德國《股份公司法》第111條，在檢查公司賬簿及財產(chǎn)時(shí)，可以委托個(gè)別監事會(huì )成員或聘請其他獨立專(zhuān)家行使監事會(huì )權力。
另外，德國、法國和日本，都對監事會(huì )的具體議事規則做出規定。而我國《公司法》對此只是簡(jiǎn)單地規定“監事會(huì )的議事方式和表決程序由公司章程規定”，這導致監事會(huì )職權缺乏保障、流于形式，不利于保障監事會(huì )監督權力的落實(shí)。
八、監事的義務(wù)
1.監事的注意(勤勉)義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)
德國、日本和臺灣地區，均對監事的注意義務(wù)做出規定。由于監事在執行業(yè)務(wù)時(shí)與公司沒(méi)有利害關(guān)系，所以沒(méi)有規定監事的忠實(shí)義務(wù)或競業(yè)禁止義務(wù)。
德國《股份公司法》116條、93條規定，監事會(huì )成員在其執行義務(wù)時(shí)，應盡通常及認真的業(yè)務(wù)執行人之注意。違背注意義務(wù)，應當作為連帶債務(wù)人對公司負有賠償由此而發(fā)生的損害的義務(wù)。對其是否已盡通常及認真的業(yè)務(wù)執行人之注意有爭議的，其負擔舉證責任。
日本《商法》第277條規定，監事怠于執行其任務(wù)時(shí)，該監事對公司負連帶損害賠償責任。
臺灣地區2001年修訂《公司法》第224條規定，監察人執行職務(wù)違反法令、章程或怠忽職務(wù)，致公司受有損害者，對公司負賠償責任。根據臺灣地區《公司法》，監事怠忽監察職務(wù)的情況有：(1)監察人未能運用其職權，充分調查公司業(yè)務(wù)和財務(wù)狀況，遺漏或縱容董事的違法行為，損害公司利益。(2)監察人未能詳查董事編造提出股東會(huì )之簿冊文件，以致議決違法之盈余分派案和虛偽之表冊，致有損公司利益。(3)董事與公司所交涉時(shí)，監察人不為公司代表。(4)監察人對于董事會(huì )報告危害公司之事實(shí)后，未能采取適當措施，使公司受有損害者。
對此，我國《公司法》第59條規定，監事應當遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利，不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。第128條規定，監事應當依照法律、行政法規、公司章程，忠實(shí)履行監督職責。但是，上述規定，僅有監事的忠實(shí)義務(wù)，而沒(méi)有監事的善管注意義務(wù)，是不夠全面的。作為監事，承擔著(zhù)對董事和經(jīng)理的監督職責，對股東負有信義義務(wù)，必須要代表廣大股東的利益，雖沒(méi)有利用職權謀取非法利益，但若未盡善良注意義務(wù)，沒(méi)有發(fā)現并制止董事和經(jīng)理侵害公司和股東利益的行為，沒(méi)有發(fā)現虛假財務(wù)報告，同樣會(huì )對公司和股東的利益造成損害，應承擔法律責任。因此，應當在《公司法》中對監事的注意義務(wù)做出規定，并規定監事未盡注意義務(wù)，應對公司和第三者負民事責任。同時(shí)，對如何判斷監事是否忠實(shí)履行義務(wù)做出具體規定。
2.監事的保密義務(wù)
德國(93條)和法國(149條)均規定，監事不得泄露公司的秘密。我國《公司法》第62條亦規定，監事除依照法律規定或者經(jīng)股東會(huì )同意外，不得泄露公司秘密。
九、監事的法律責任
日本《商法》第277條規定，監事怠于執行其業(yè)務(wù)時(shí)，對公司負連帶損害賠償責任。第278條規定，監事應對公司或第三人負損害賠償責任，董事亦應負相同責任時(shí)，該監事及董事為連帶債務(wù)人。根據280條及266條之三第二款，監事對應記載于監事報告書(shū)中的重要事項進(jìn)行虛假記載，對第三人負連帶責任，除非監事應證明對其記載未怠于注意者。
臺灣地區《公司法》第224條，監察人執行職務(wù)違反法令、章程或怠忽職務(wù)，致公司受有損害者，對公司負賠償責任。第226條規定，監察人對公司或第三人負損害賠償責任，而董事亦負其責任時(shí)，該監察人及董事為連帶債務(wù)人。第219條規定，監察人對于董事會(huì )編造提出股東會(huì )之各種表冊，應予查核，并報告意見(jiàn)于股東會(huì )。監察人違反此規定而為虛偽之報告者，各科新臺幣6萬(wàn)元以下罰金。
法國《商事公司法》第250條規定，監事會(huì )成員對在履行其職責過(guò)程中所犯的個(gè)人過(guò)錯負責。他們不對經(jīng)營(yíng)行為及其結果承擔任何責任。對經(jīng)理室成員的輕罪行為，如監事會(huì )成員知道并未在股東大會(huì )上予以揭發(fā)，他們可被宣判對該輕罪行為承擔民事責任。
德國《股份公司法》規定，監事會(huì )成員違背其義務(wù)，應作為連帶債務(wù)人負責任。如對其已盡通常及認真的業(yè)務(wù)執行人之注意義務(wù)有爭議，監事會(huì )成員負舉證責任(117條)。監事會(huì )成員發(fā)生虛假陳述、不正確說(shuō)明行為，將處以3年以下自由刑或罰金。違背保密義務(wù)，將處以1年以下自由刑或罰金(399條、400條、404條)。
從上可以看出，日本和臺灣地區對監事違反義務(wù)時(shí)的民事責任規定較為具體，監事的民事責任包括對公司的責任、對第三者的責任、與董事的連帶責任。
我國《公司法》規定，監事執行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任(第63條)。監事利用職權收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的，沒(méi)收違法所得，責令退還公司財產(chǎn)，由公司給予處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任(第214條)。由此可見(jiàn)，我國對監事的a法律責任規定較為簡(jiǎn)單。首先，對監事的違法行為雖然規定了賠償責任，但沒(méi)有賠償數額和賠償標準的規定，同時(shí)將監事須承擔賠償責任的范圍限定于“違反法律、行政法規或者公司章程的規定”的行為，過(guò)于狹隘。其次，沒(méi)有規定監事對第三者的責任。這樣，監事沒(méi)有盡注意義務(wù)，導致控股股東、董事、經(jīng)理?yè)p害公司及股東利益，或者沒(méi)有對財務(wù)報告進(jìn)行有力的監督，發(fā)生虛假陳述，股東并不能追究監事的民事責任，這不能不說(shuō)是我國公司法的重大缺陷。再次，盡管《公司法》規定，公司向股東和社會(huì )公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財務(wù)會(huì )計報告的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。構成犯罪的，依法追窮刑事責任。另外，提供虛假登記材料、虛假招股說(shuō)明書(shū)等行為也要被罰款或追究刑事責任。但是，監事是否屬于“直接責任人員”?如果不是，則監事處于法律責任的空白區域。筆者認為，應當借鑒日本和臺灣地區公司法，對監事的民事責任、行政責任和刑事責任做出具體規定，尤其要強化監事在虛假陳述方面的民事責任，以改變目前監事對公司財務(wù)監督不力的狀況。
參考文獻：
《中華人民共和國公司法》，1999年12月25日第九屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第十三次會(huì )議修正。
《臺灣公司法》，1997年6月25日修正。
《臺灣公司法》，2001年11月12日修正。
梁宇賢：《公司法論》，三民書(shū)局1980年版。
杜景林等譯：《德國股份法、德國有限責任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版。
李萍譯：《法國公司法規范》，法律出版社，2000年版。
付黎旭、吳民譯：《日本國商法》，法律出版社,2000年版。
