五、法律適用問(wèn)題
1、開(kāi)設賭場(chǎng)罪的相關(guān)法律規范
1997年修訂的刑法第303條規定了賭博罪，當時(shí)開(kāi)設賭場(chǎng)僅是賭博罪的三種行為方式之一；2005年5月11日最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中第一次將“以營(yíng)利為目的，在計算機網(wǎng)絡(luò )上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的”行為認定為 “開(kāi)設賭場(chǎng)”；2006年6月29日《刑法修正案（六）》將開(kāi)設賭場(chǎng)從賭博罪中分離，成為第303條第2款開(kāi)設賭場(chǎng)罪，并增設“情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金” 這一量刑檔次；2010年8月31日，也正是本批案件在辦理期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò )賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“意見(jiàn)”），全方位細化了定罪標準，特別是第一次明確了 “情節嚴重”的認定標準。
2、相關(guān)法律適用問(wèn)題的爭議及認定對策
第一，掌握代理賬號，但僅接受自己投注的行為如何認定
案例一：陳某，在某大型賭博網(wǎng)站中，使用“2288hg”的總代理級別賬號登錄該賭博網(wǎng)站并接受投注。遠程勘驗工作記錄顯示，其下線(xiàn)會(huì )員賬號共有4個(gè)，接受投注人民幣共計5.6億余元。陳某對總代理賬號的使用情況沒(méi)有異議，但始終稱(chēng)僅是自己賭博，并未發(fā)展過(guò)下家參與賭博并接受他人投注。
核心觀(guān)點(diǎn)：就純粹的法律適用層面而言，掌握賭博網(wǎng)站代理賬號但未接受他人投注，僅自己使用下線(xiàn)的參賭會(huì )員賬號投注的行為，不構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。理由有：
一是該行為不屬于實(shí)質(zhì)意義上的代理行為。司法解釋將“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”認定為“開(kāi)設賭場(chǎng)”的行為屬于擴大解釋?zhuān)驗榈湫偷氖杖蚪鸬拇砼c一般語(yǔ)義上的“開(kāi)設”具有本質(zhì)區別，代理對于賭博網(wǎng)站的運營(yíng)一不投入、二不維護、三不負擔盈虧，而之所以將代理行為解釋為開(kāi)設賭場(chǎng)，是因為要實(shí)現網(wǎng)絡(luò )賭博的正常運營(yíng)，就必不可少一批將賭博網(wǎng)站與散落在各地的參賭會(huì )員聯(lián)系起來(lái)的代理角色，實(shí)現賭博資訊與賭博資金的流轉。代理行為的違法性本質(zhì)也正在于實(shí)現了這種聯(lián)系。顯然，自己代理自己投注的行為沒(méi)有實(shí)現賭博網(wǎng)站與他人之間的聯(lián)系。
二是不能簡(jiǎn)單適用《意見(jiàn)》中的推定規定認定參賭人數?！兑庖?jiàn)》規定“賭博網(wǎng)站的會(huì )員賬號數可以認定為參賭人數，如果查實(shí)一個(gè)賬號多人使用或者多個(gè)賬號一人使用的，應當按照實(shí)際使用的人數計算參賭人數”。但上述參賭人數的計算方法，是以符合刑法意義上得開(kāi)設賭場(chǎng)行為為前提的，如果尚不能認定是開(kāi)設賭場(chǎng)行為，則不應簡(jiǎn)單按照上述要求認定參賭人數。自己作為代理，且全部參賭會(huì )員僅為自己的，能否叫“接受投注”、“參賭人員”，在《意見(jiàn)》沒(méi)有明確規定的情況下，宜謹慎作出解釋?zhuān)@種行為與單純參賭會(huì )員的行為，在沒(méi)有本質(zhì)區別的前提下，也不應獲得過(guò)于懸殊的法律評價(jià)和懲罰后果。
第二，僅掌握會(huì )員賬號，但接受他人投注的行為如何認定
案例二：彭某利用某賭博網(wǎng)站ddb80320等賬號（僅是會(huì )員賬號），組織孫某某、張某、高某某、李某某等人參與網(wǎng)絡(luò )賭博，并接受投注共計人民幣640余萬(wàn)元。
核心觀(guān)點(diǎn)：就法律適用層面，不掌握代理賬號可以構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。
顯然，案例二與案例一是同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，本文認為雖然不掌握代理賬號，但只要行為實(shí)現了賭博網(wǎng)站與參賭會(huì )員之間資訊與資金的聯(lián)系，就屬于實(shí)質(zhì)的代理。
除案例二的行為模式，還出現過(guò)行為人掌握多個(gè)參賭會(huì )員賬號，以此對下線(xiàn)會(huì )員進(jìn)行分發(fā)和收取賭資，顯然此種行為模式與一般的代理行為沒(méi)有任何本質(zhì)區別。雖然《意見(jiàn)》增加規定了“參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”也屬于“開(kāi)設賭場(chǎng)”的行為，但由于從證明的角度而言，利潤分成的事實(shí)及具體金額難以認定，故厘清不掌握代理賬號，僅通過(guò)會(huì )員賬號進(jìn)行實(shí)質(zhì)代理的行為能否適用“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”的規定，即使在新《意見(jiàn)》的背景下也是非常重要的。
結合案例一、二，從正反兩方面說(shuō)明：代理身份的認定過(guò)程中，賭博網(wǎng)站所提供的身份認定固然是重要的參考因素，但在司法認定中不應機械囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱(chēng)，而應該考察其所實(shí)施的行為、后果是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質(zhì)特征，即實(shí)現了網(wǎng)絡(luò )賭博中重要的信息和資金的流轉。
第三，不以營(yíng)利為目的的代理行為能否構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪
案例三：李某某利用某賭博網(wǎng)站代理賬號sun9007，為高某等人提供賭博賬號、密碼及賭博額度，發(fā)展參賭會(huì )員，并接受投注。李某某供述稱(chēng)高某參賭的籌碼系向其購買(mǎi)，高某證言稱(chēng)通過(guò)李某參賭屬實(shí)，但僅使用了賬號內贈送的籌碼，并未向李某購買(mǎi)過(guò)賭博籌碼。
核心問(wèn)題：2006年《刑法修正案（六）》后，“以營(yíng)利為目的”不再是開(kāi)設賭場(chǎng)罪的構成要件。
案例三呈現的問(wèn)題也是絕大多數案件面對的辯護意見(jiàn)之一，即被告人不是以營(yíng)利為目的。
2005年《解釋》與2006年《修（六）》關(guān)于“以營(yíng)利為目的”的表述不一致，故造成一定分歧，2010年《意見(jiàn)》取消了“以營(yíng)利為目的”的表述，與2006年《修（六）》保持了協(xié)調。
實(shí)際即使在2010年《意見(jiàn)》出臺之前，該問(wèn)題也是清晰的，2005年《解釋》與2006年《修（六）》的不協(xié)調之處源于司法解釋沒(méi)有及時(shí)配合刑法修改而調整，根據刑法與司法解釋的位階關(guān)系及考慮到歷史原因造成該矛盾，完全可以得出開(kāi)設賭場(chǎng)罪不需要以營(yíng)利為目的。
有一種觀(guān)點(diǎn)認為雖然《修（六）》、《意見(jiàn)》沒(méi)有明確表述以營(yíng)利為目的，但該目的是開(kāi)設賭場(chǎng)的應有之義，且開(kāi)設賭場(chǎng)罪作為刑法三百零三條第二款，理應受到其第一款“以營(yíng)利為目的”的約束。
本文認為刑法三百零三條第二款屬于完整的罪狀和處罰的表述，無(wú)需受到第一款的約束，另外從開(kāi)設賭場(chǎng)罪所保護的法益而言，其首要關(guān)注的是社會(huì )管理秩序中的公共秩序，是以勞動(dòng)或其他合法行為取得財產(chǎn)這一國民健全的經(jīng)濟生活方式與秩序。而開(kāi)設賭場(chǎng)的行為對該秩序的破壞顯然已達到應受刑法處罰程度。即使不以營(yíng)利為目的而已慈善為目的的開(kāi)設賭場(chǎng)同樣將受到刑法評價(jià)。引申至賭博網(wǎng)站代理型的開(kāi)設賭場(chǎng)罪，無(wú)論代理人是以盈利為目的、以友情贈送為初衷、甚至是普及賭博常識為宏愿，均不妨礙構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。
第四，賭博網(wǎng)站代理型開(kāi)設賭場(chǎng)罪的既遂標準如何把握
案例四：陳某利用某賭博網(wǎng)站sgb9993等代理賬號，為劉某提供賭博賬號、密碼并兌換籌碼人民幣10000元，但參賭會(huì )員劉某是否投注無(wú)法證明。
核心觀(guān)點(diǎn)：賭資在網(wǎng)站與會(huì )員之間建立聯(lián)系時(shí)為既遂。
對于意圖發(fā)展他人為參賭會(huì )員而未獲成功，以及交付他人參賭會(huì )員賬號及密碼但尚未進(jìn)行其他行為的均屬于典型開(kāi)設賭場(chǎng)罪的犯罪未遂。案例四中陳某已發(fā)展劉義為參賭會(huì )員，并接受其交付的人民幣10000元兌換為籌碼，但尚未投注。
本文認為，籌碼與現金均是賭資的不同表現形式，接受賭資兌換籌碼與具體投注是在不同情況下網(wǎng)站與會(huì )員建立起聯(lián)系的開(kāi)始時(shí)間，均屬于司法解釋規定的“接受投注”。由于網(wǎng)絡(luò )賭博實(shí)際運行中，存在兩種情況，一是會(huì )員先向代理交付賭資兌換籌碼進(jìn)行賭博，二是先由代理?yè)芨恫糠只I碼給會(huì )員，后定期結賬。對于前者，只要賭資交付即認為接受投注，對于后者，只要會(huì )員將籌碼運用于具體賭博項目即為接受投注。
第五，賭博網(wǎng)站代理型開(kāi)設賭場(chǎng)罪的從犯問(wèn)題如何把握
案例五：王某協(xié)助邵某（另案處理）管理某賭博網(wǎng)站00xq00代理賬號，并為參賭會(huì )員兌換籌碼。
核心觀(guān)點(diǎn)：不應以上級代理是否到案，來(lái)確定本級代理是否構成從犯。
開(kāi)設賭場(chǎng)罪的從犯表現形式多樣，實(shí)踐中最多的是部分的對于賭博資訊傳遞及賭博資金傳遞這兩條核心線(xiàn)索起作用的行為，如幫助收取賭金、或者負責操作代理賬號負責調整會(huì )員、兌換籌碼。案例五王某的行為屬于僅根據邵某的指示，在代理賬號內調整籌碼分配，應認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪的從犯。
在法院部分判決中，將共同犯罪中的下級代理認定為從犯，本文認為不妥。由于司法解釋將“代理”這種事實(shí)上開(kāi)設賭場(chǎng)的幫助行為法律擬制為開(kāi)設賭場(chǎng)罪，故無(wú)論哪一層級的賭博網(wǎng)站代理，只要有接受投注的行為，就應獲得同樣的對于刑法和司法解釋的適用，或均不認定從犯而直接構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪，或均認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪從犯。如果對于單獨抓獲的代理不認定從犯，而對層級關(guān)系明確的多人在案的下級代理認定從犯則存在著(zhù)邏輯混亂。
第六，以賭博為業(yè)型的賭博罪認定問(wèn)題
案例六：南某利用賭球網(wǎng)站代理賬號參與賭博，從中營(yíng)利30余萬(wàn)元人民幣。其間，被告人南某還利用該代理賬號為他人提供賭博賬號、密碼及賭博額度，發(fā)展參賭會(huì )員蘆某某（另案處理）等人，并接受投注。
核心觀(guān)點(diǎn)：以賭博為業(yè)的賭博罪不應以是否贏(yíng)錢(qián)為入罪標準，但從刑事政策角度考慮可重點(diǎn)打擊以此為生活來(lái)源的行為。
在辦案過(guò)程中，特別是針對案例一中的情況，在證實(shí)下線(xiàn)會(huì )員確實(shí)存在的同時(shí)，我們也會(huì )試圖論證是否構成賭博罪，但證明難度較大。案例六是最為接近賭博罪的，但依然難以認定。
“以賭博為業(yè)”難以證明，事實(shí)上回顧以往的相關(guān)規定同樣存在證明困難，1985年最高人民法院研究室《關(guān)于賭博案件兩個(gè)問(wèn)題的電話(huà)答復》解答的也是下級院對 “以賭博為生活或主要經(jīng)濟來(lái)源者”如何解釋的困惑，依然部分的值得參考。
該《答復》認為：“以賭博為生活或主要經(jīng)濟來(lái)源者”既包括沒(méi)有正式職業(yè)和其他正當收入而以賭博為生的人，也包括那些雖然有職業(yè)或其他收入而其經(jīng)濟收入的主要部分來(lái)自于賭博活動(dòng)的人但同時(shí)認為對于以營(yíng)利為目的聚眾賭博或者以賭博為生活或主要經(jīng)濟來(lái)源的，即不論其輸贏(yíng)，均應依法處理。
顯然這是一個(gè)前后矛盾的答復，按照前文賭博能為生活或主要經(jīng)濟來(lái)源，則必然贏(yíng)多輸少，而后文又明確不論其輸贏(yíng)，均應依法處理。
本文認為，“以賭博為業(yè)”的賭博罪作為常習犯其關(guān)鍵在于反復參與賭博，而絕不應以輸贏(yíng)結果為判斷是否構罪條件。但是從刑事政策角度考慮，可以部分參照《答復》中的解釋?zhuān)攸c(diǎn)對于以此為生活主要來(lái)源的人進(jìn)行刑事責任追究，其他參賭人員宜通過(guò)行政處罰予以處理。
第七，如何理解《意見(jiàn)》中“賭資數額累計達到30萬(wàn)元以上的”屬于情節嚴重的規定
核心觀(guān)點(diǎn)：《意見(jiàn)》中“賭資數額累計達到30萬(wàn)元以上的”屬于情節嚴重的規定應作系統、協(xié)調、謹慎的解釋?zhuān)百€資數額累計”應理解為實(shí)際投入的賭資。
無(wú)論聚眾賭博還是開(kāi)設賭場(chǎng)，賭資數額累計都可以有兩種解釋?zhuān)皇菍?shí)際投入的賭資，即所有參賭人事實(shí)上拿出的賭資之和；二是每一次投入具體賭博項目的資金累計相加。
上述兩種對于“賭資數額累計”的解釋均沒(méi)有超出其正常語(yǔ)義，因實(shí)際投入賭資固然容易理解，而每一次投入具體賭博項目的資金當然均可稱(chēng)為賭資，其相加成為“賭資數額累計”也并無(wú)不妥。受制于證據特點(diǎn)，實(shí)體的聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)，與網(wǎng)絡(luò )賭博所顯示的賭資數額累計是存在區別的。
實(shí)體的聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)中賭資的確定通常以案發(fā)時(shí)當場(chǎng)扣押的賭資計算，至于賭資被反復投入到賭博項目中的累積投注金額難以被證明。
網(wǎng)絡(luò )賭博中賭資的確定通常由遠程勘驗或電腦鑒定證明，而其只能顯示一段時(shí)間內每一次下注額的簡(jiǎn)單相加，實(shí)際投入的賭資則難以通過(guò)上述電子證據證明。舉例說(shuō)明，每次下注一萬(wàn)，先贏(yíng)后輸如此往復100次，則參賭人不賠不賺還剩1萬(wàn)，實(shí)際投入賭資也僅有1萬(wàn)，但接受投注金額已顯示為100萬(wàn)。
由于之前的司法解釋并沒(méi)有關(guān)于情節嚴重的具體規定，司法實(shí)踐中對于情節嚴重通常把握在接受投注金額過(guò)億，綜合2009年以來(lái)的新聞報道及我院辦案實(shí)際，接受投注金額與量刑的對應分別為60多億對應六年，1.25億對應四年六個(gè)月，700余萬(wàn)對應一年。司法實(shí)踐做如此把握也是充分考慮到網(wǎng)絡(luò )賭博中接受投注金額與實(shí)際投入賭資存在相當大的差距。
在明晰了接受投注金額的計算方式之后，對比2010年《意見(jiàn)》開(kāi)設賭場(chǎng)的情節嚴重標準與2005年《解釋》聚眾賭博的入罪標準，其“賭資數額累計”、“抽頭漁利數額累計”、“參賭人數累計”均恰好為6倍。但顯然除網(wǎng)絡(luò )賭博中賭資數額累計受證據特點(diǎn)限制，有可能計算為歷次投注額相加的虛數外，其他的都是實(shí)際投入賭資或實(shí)際漁利。
綜上，雖然在賭博網(wǎng)站代理型開(kāi)設賭場(chǎng)罪中，代理接受投注的金額通常有最為清晰的證據顯示，但通過(guò)歷史的考察以往的司法審判實(shí)踐、橫向的考察其他情節嚴重的規定、相關(guān)罪名入罪標準的規定，將“賭資數額累計”理解為實(shí)際投入的賭資更為合適，更能準確的通過(guò)“賭資”這一事實(shí)反映其情節嚴重的程度。
這種理解也不會(huì )放縱犯罪，因2010年《解釋》規定了8種情況可認定為情節嚴重，其中還包括兜底條款，當然如果能夠結合該類(lèi)犯罪中的證據特點(diǎn)，直接對于接受投注金額制定更為適當的情節嚴重標準，將更有利于進(jìn)行準確的司法認定。
第八，綜合運用證據計算金額問(wèn)題
核心觀(guān)點(diǎn)：雖經(jīng)上述分析，網(wǎng)絡(luò )賭博中的接受投注金額并非實(shí)際投入賭資，但該數額依然是判斷行為危害性的重要情節，在計算過(guò)程中的核心原則是避免重復計算和不適當擴大計算。
首先，接受投注金額通常由遠程勘驗與電腦鑒定呈現。其中遠程勘驗所生成的綜合報表，能夠清晰顯示出該代理賬號在此時(shí)間段內全部的接受投注金額。而電腦鑒定所顯示出的則為被鑒定電腦曾經(jīng)打開(kāi)的網(wǎng)頁(yè)的部分內容，且有時(shí)即使是部分內容也是殘缺的，如時(shí)間、賬號可能并不完整。顯然，針對同一個(gè)代理賬號的遠程勘驗與電腦鑒定，必須考慮電腦鑒定顯示的接受投注情況是否與遠程勘驗的時(shí)間重合，或者電腦鑒定不能清晰顯示時(shí)間，則也應視為重合，均應予以排除。
其次，代理占成問(wèn)題需綜合多方證據予以判斷。在代理過(guò)程中，存在單純收取傭金及占成兩種營(yíng)利模式，所謂占成即代理以較低價(jià)格從其上線(xiàn)買(mǎi)入籌碼，并以較高價(jià)格向下線(xiàn)賣(mài)出籌碼，加價(jià)部分的盈虧自負。如代理以1000元購買(mǎi)5000分后，又以5000元將5000分賣(mài)出，則同時(shí)在報表中“代理占成”一項將顯示80%，
在上述情況下，通常分兩種情況處理：一是如該代理向下賣(mài)分依然是以1000元賣(mài)5000分進(jìn)行，且直至所有最低端參賭會(huì )員皆以此比例進(jìn)行投注，則認定接受投注金額應將分值換算為所代表人民幣計算；二是如該代理向下以更高的價(jià)格賣(mài)分，如1000元1000分，或者雖并未漲價(jià)賣(mài)分，但其下層級代理漲價(jià)賣(mài)分，仍應按最終到參賭會(huì )員手中分值與人民幣的換算關(guān)系計算接受投注金額。
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