金融
本文轉自公眾號“ 迷思的忒彌斯”，作者 蔣保鵬
2019年出臺的新證據規定，相對于2001年舊證據規定而言，不僅有增加、修改，也有刪減。刪減的條文一共三十三條，為何刪減，是廢除抑或轉移，筆者試圖逐一尋找背后的邏輯。
被刪除條文之一，舊證據規定第二條
“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)有責任提供證據加以證明。沒(méi)有證據或者證據不足以證明當事人的事實(shí)主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！?/span>
這一條的兩款，規定的內容在訴訟法上非常重要，乃是證明責任。我們國家法律上并不區分“證明責任”和“舉證責任”兩個(gè)概念，而且也沒(méi)有在術(shù)語(yǔ)使用上區分主觀(guān)證明責任和客觀(guān)證明責任。民訴法第六十四條使用的是“證明責任”；舊證據規定中使用了22次“舉證責任”，公司法解釋三也使用這種表述；民訴法解釋中的表述既不是“舉證責任”，也不是“證明責任”，而是使用了“舉證證明責任”這個(gè)說(shuō)法。 也有專(zhuān)家主張用“舉證責任”來(lái)指代行為意義上的證明責任，用“證明責任”來(lái)專(zhuān)指結果意義上的證明責任。這種觀(guān)點(diǎn)缺乏立法和司法實(shí)踐的支持，意義不大。那我們也不必做區分，按照個(gè)人習慣使用“證明責任”即可。
通說(shuō)認為，證明責任包括行為意義上的證明責任和結果意義上的證明責任這兩層含義。前者是指對于訴訟中的待證事實(shí)，應當由誰(shuí)提出證據加以證明的責任，又稱(chēng)形式上的證明責任、主觀(guān)的證明責任、提供證據的責任；后者是指當待證事實(shí)的存在與否最終于真偽不明狀態(tài)時(shí)，應當由誰(shuí)承擔因此而產(chǎn)生的不利法律后果的責任，又稱(chēng)為實(shí)質(zhì)上的證明責任、客觀(guān)的證明責任、說(shuō)服責任。還有論者認為，證明責任應當分為三類(lèi)，即提供證據的責任、說(shuō)服法官的責任、真偽不明時(shí)不利后果承擔的責任。這種區分方式與前述的兩分法并無(wú)太大區別，無(wú)需贅述。
舊證據規定第二條第一款規定的是主觀(guān)證明責任的內容，第二條即是客觀(guān)證明責任。這一條的刪除，并非因為其內容不重要，而是因為相關(guān)的規范已經(jīng)出現在了民事訴訟法和民事訴訟法解釋當中，即民訴法第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據?！?；民訴法解釋第九十條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據的事實(shí)，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實(shí)主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！?/span>
主觀(guān)證明責任（行為意義上的證明責任）雖然在訴訟開(kāi)始時(shí)是由法律規定的主體承擔，但在訴訟過(guò)程中可能發(fā)生轉移。例如民間借貸，原告在訴訟開(kāi)始應提供借據、欠條等證明法律關(guān)系存在的證據（民間借貸司法解釋第二條）；如果被告主張已經(jīng)償還了借款，則主觀(guān)證明責任轉移至被告，由其對主張的事實(shí)提供證據（民間借貸司法解釋第十六條）；被告提供證據的證明力足以證明其主張的事實(shí)，則主觀(guān)證明責任再次發(fā)生轉移，原告仍應就借貸關(guān)系的成立進(jìn)行舉證（民間借貸司法解釋第十六條）?？陀^(guān)證明責任（結果意義上的證明責任）雖然是程序法上的概念，但與實(shí)體法密切相關(guān)，不可分割，因客觀(guān)證明責任與訴訟請求所包含的民事責任/義務(wù)的構成要件密切聯(lián)系，即訴求的民事責任的構成要件才屬于客觀(guān)證明責任內容，如果承擔證明責任的主體無(wú)法充分舉證，導致待證事實(shí)真偽不明的，則應承擔敗訴的不利后果（參見(jiàn)民訴法解釋第一百零八條）。如果承擔證明責任的主體無(wú)法充分舉證證明自己主張，而對方舉證證明了相反的事實(shí)，法官在認定對方所主張事實(shí)為客觀(guān)存在的情況下，也可以判決原告敗訴，但這與依據客觀(guān)證明責任分配的法律規范做出的原告敗訴判決是不同的，應注意區分。在訴訟過(guò)程中，主觀(guān)證明責任雖然可以在兩造之間一再轉移，但客觀(guān)證明責任是確定不變的。例如請求被告承擔違約責任的原告不負有證明對方存在過(guò)錯的責任，而訴訟請求對方承擔一般侵權責任的原告則對過(guò)錯負有客觀(guān)證明責任。所以一般認為，客觀(guān)證明責任應該是實(shí)體法而非程序法規定的內容。
綜上，從待證事實(shí)是否由法官依照自由心證的規范予以確認，可以分為三種情況：第一，原告（承擔客觀(guān)證明責任的當事人）舉證充分，法官認可其主張的事實(shí)，此時(shí)應判決原告勝訴；第二，被告所舉證據使得法官相信其所主張的事實(shí)為真，則法官可以此為由判決原告敗訴；第三，雙方舉證均無(wú)法達到證明標準，爭訟事實(shí)出于真偽不明的狀態(tài)，法官此時(shí)得依據實(shí)體法上客觀(guān)證明責任的規范判決原告承擔不利后果。
被刪除條文之二，舊證據規定第四條
“下列侵權訴訟，按照以下規定承擔舉證責任：（一）因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專(zhuān)利引起的專(zhuān)利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專(zhuān)利方法承擔舉證責任；（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔舉證責任；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無(wú)過(guò)錯承擔舉證責任；（五）飼養動(dòng)物致人損害的侵權訴訟，由動(dòng)物飼養人或者管理人就受害人有過(guò)錯或者第三人有過(guò)錯承擔舉證責任；（六）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規定的免責事由承擔舉證責任；（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實(shí)施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任；（八）因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫療過(guò)錯承擔舉證責任。有關(guān)法律對侵權訴訟的舉證責任有特殊規定的，從其規定?！?/span>
本條第一款一共八項。第一項、第二項、第三項、第五項、第六項、第七項、第八項為舉證責任倒置；第四項為過(guò)錯推定。第二款為兜底條款，即法律另有規定的，從其規定。
舉證責任倒置和過(guò)錯推定雖有關(guān)聯(lián)，但并不相同。簡(jiǎn)單的說(shuō)，舉證責任倒置是訴訟法上的制度，是在關(guān)于證明責任的法律一般規定之外，出于舉證能力、地位強弱、公平等方面的考慮，將實(shí)體法上權利/義務(wù)的要件中本應由主張權利的一方承擔證明責任的，轉由另一方承擔。倒置的要件可能是過(guò)錯，也可能是因果關(guān)系或侵害行為。過(guò)錯推定則是侵權法上的概念，它的責任構成要件中包含過(guò)錯（以此區別于無(wú)過(guò)錯責任），但在侵權責任的其他構成要件滿(mǎn)足的情況下，推定行為人存在過(guò)錯。行為人可以舉證推翻此推定，但在行為人未充分舉證的情況下，法官可認定侵權責任已構成。由于這兩種法律制度都涉及客觀(guān)證明責任，即雙方對待證的權利義務(wù)要件舉證均不充分，待證事實(shí)真偽不明的時(shí)候，法官應依據法律規定判決承擔客觀(guān)證明責任的一方承擔敗訴的后果，所以相關(guān)的法律制度都應規定于實(shí)體法而非程序法中。事實(shí)上，我國專(zhuān)利法、侵權責任法中也對上述八中情形作了詳細規定。故，從理論和實(shí)踐的角度，本條被刪除也是理所應當的。
另外，諸如過(guò)錯推定、舉證責任倒置的內容，確實(shí)不適合放在證據規定這一規范內。因隨著(zhù)社會(huì )發(fā)展、科技進(jìn)步，新的社會(huì )關(guān)系和問(wèn)題不斷產(chǎn)生，法律應有相當的彈性對其進(jìn)行調整。如立法者認為某種新的社會(huì )關(guān)系中存在明顯的強弱勢地位的差別，意圖用過(guò)錯推定、無(wú)過(guò)錯責任或舉證責任倒置的方式予以調整，那么如果上述規則都存在于證據規定內，則需對證據規定予以修改；如果存在于實(shí)體法中，則對實(shí)體法進(jìn)行增加或者修改即可。顯然相比前者而言，后者更易于操作。如果每次都因上述原因對證據規定或者民訴法、民訴法解釋進(jìn)行修改，則會(huì )影響民事訴訟制度的穩定性。
被刪除條文之三，舊證據規定第五條
“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷(xiāo)的一方當事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務(wù)的當事人承擔舉證責任。對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任?！?/span>
德國法學(xué)家羅森貝克認為，所有實(shí)體規范可以分為兩大類(lèi)，第一是能夠產(chǎn)生某種權利的規范，稱(chēng)為“基本規范”或者“請求權規范”、“主要規范”、“通常規范”；另一類(lèi)是與產(chǎn)生權利的規范相對應的，妨害權利產(chǎn)生或者使得已經(jīng)產(chǎn)生的權利歸于消滅的規范，又可進(jìn)一步分為三類(lèi)：權利妨礙規范、權利消滅規范、權利受制規范（后來(lái)羅氏又將權利受制規范劃歸到權利妨害規范之中）。羅森貝克認為，應當依據上述規范的分類(lèi)，對客觀(guān)證明責任做分配。主張權利存在的當事人，應就權利產(chǎn)生的規范所要求的法律要件事實(shí)做舉證；否定權利存在的當事人，應就妨礙該權利的法律要件事實(shí)做舉證；主張權利消滅的當事人，應就權利已經(jīng)消滅的法律要件舉證；主張權利受制的當事人，應就權利受制的法律要件事實(shí)舉證。因此羅森貝克的證明責任分配理論被成為“規范說(shuō)”；又因為其對待證事實(shí)按照訴訟請求的法律要件進(jìn)行拆分和分配，又被稱(chēng)為“法律要件說(shuō)”。舉證責任倒置的理論基礎就在于此。
我們國家證據法基本沿襲了羅森貝克的理論，本條三款均是從請求權所依據的權利產(chǎn)生規范、權利妨礙規范、權利消滅規范、權利變更規范等為基礎進(jìn)行證明責任分配的。之所以刪除，是因為民訴法解釋第九十一條規定已經(jīng)可以完全包含本條規定的內容，沒(méi)有必要再做此類(lèi)表述。但回溯到2001年來(lái)看，本條的設置有著(zhù)重要的實(shí)踐意義和歷史意義。舊證據規定于1999年合同法實(shí)施兩年后生效，對于因合同糾紛導致的證明責任分配，在當時(shí)法律制度尚不健全、當事人和法律人的專(zhuān)業(yè)水平不高的背景下，有必要予以專(zhuān)門(mén)明確。尤其考慮到，1991年修正的民訴法并沒(méi)有證明責任分配的規范，只在第六十四條規定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”的寬泛表述；而接下來(lái)一次修正民訴法是在2007年。所以舊證據規定的第五條，以現在眼光來(lái)看略顯陳舊，但在當時(shí)的歷史條件下，不啻為可喜的進(jìn)步。
（未完待續）
劉鵬
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