——從法律思維的模式化說(shuō)起
當我在2007年提出“論述題其實(shí)只是一個(gè)填空題”的理念開(kāi)始,贊譽(yù)不斷的同時(shí),還是有很多考生,甚至是司考輔導的老師,都很“客氣”的提出了他們的“疑惑”,論述題怎么會(huì )變成填空題呢?這個(gè)和司法部的主觀(guān)題的命題思路是不相符合的,跟司考對考生的能力培養的要求亦是違背的,這不是“誤導”考生的復習嗎?五年過(guò)去了,我教過(guò)的很多考生在卷四都取得了突破100分的良好成績(jì),其中不乏以前從來(lái)不復習論述題的考生,而給我留言表示感謝的最多的一句話(huà)是:您的論述題真的變成了填空題,我第一次做論述題發(fā)現格子不夠寫(xiě)的!這些評論讓我更加努力讓自己的論述題講課更加的犀利、模板更加的有效和預測更加的準確!在2011年考前,我又提出了“不押題,但押答案”的豪言壯語(yǔ),并且在2011年考場(chǎng)上給聽(tīng)過(guò)我的課的考生的一份大禮。2011年卷一第一題不出所料的考察了“社會(huì )主義法治理念”的認識,而我提出的“定概念”、“說(shuō)聯(lián)系”、“析材料”和“喊口號”的萬(wàn)能模板獲得了全面的應用,又一次證明了,“只要我黨還是執政黨,那么社會(huì )主義法治理念必考”的判斷。2012年,社會(huì )主義法治理念依然會(huì )進(jìn)行考察,而且考察的模式依然是領(lǐng)導人講話(huà)加談?wù)勀悖忌φ勗?huà)內容的認識??赐瓯緯?shū)的考生,應該會(huì )輕松用本書(shū)中提出的“萬(wàn)能模板”四段內容進(jìn)行應對。那么,更多考生想問(wèn)的是,卷四最后一題的論述題是否也能用“萬(wàn)能模板”進(jìn)行回答?本書(shū)是如何做到“論述題變成填空題”,從而不管題目是什么,而答案是固定的“不押題,押答案”的境界的。這到底是一種噱頭還是一種科學(xué)的方法?其實(shí),如果考生認真閱讀完本書(shū),就會(huì )知道,“萬(wàn)能模板”不僅僅是一個(gè)答案,而是一種答題的模式,它其實(shí)本質(zhì)上是一種“法律思維”模式的固化(即模式化)。它背后蘊含的對法律關(guān)系、法律理念和法律判斷的深刻理解和精確應用。
一、 命題方式的模式化
自司法考試2003年首次推出論述題至今,命題機構就論述題所做的解釋性文字并不多,但是,在2003年命題機構在答記者問(wèn)中首次就論述題題型的說(shuō)明中,命題機構認為論述題的命題意圖是通過(guò)論述題,重點(diǎn)檢測應試人員的綜合分析能力、文字表達能力及其邏輯思維能力和法學(xué)基本理論素養。在2004年在答記者問(wèn)中就論述題型的有關(guān)說(shuō)明中,提出司法考試應當加大并突出對考生分析能力、應用能力、文字能力及法律思維等方面的綜合考查。從2003年的要求對“交警執法”行為提出法律判斷開(kāi)始,到2011年考查對“法官能動(dòng)司法”的合法性與合理性判斷,其考查規律和命題意圖是顯而易見(jiàn)的,即希望通過(guò)考生對熱門(mén)社會(huì )事件的判斷,考查考生的法律思維能力,并且,用主觀(guān)題的方式來(lái)考查考生的文字組織和表達能力。如果用心分析歷年考題,其主題都可以歸納為一個(gè),命題人要求考生從法律職業(yè)者的角度,對社會(huì )上的熱門(mén)事件,從法學(xué)理論或者部門(mén)法的角度來(lái)分析熱門(mén)事件中各個(gè)主體的行為的合法性與合理性。具體包括:
第一,熱門(mén)事件。一般集中于考試當年或者前一年具有一定社會(huì )影響力的案例,引起社會(huì )的廣泛關(guān)注和討論,如2008年裸聊事件和2007年超市搜身事件等,但一般限定在具有一定法律意義和法律價(jià)值的社會(huì )事件。
第二,主體:這里的主體是指在熱門(mén)事件的當事人,在行政法上往往表現為行政主體(如2006年的市政府等),在民法上往往是利害關(guān)系人(如2009年的商業(yè)銀行與信用卡持卡人),在訴訟法中往往是法官(如2010年行政訴訟主審法官和2011年的執行法官)。
第三,法律職業(yè)人。這個(gè)是評價(jià)主體的定位,考生和閱卷老師都是被假定為受過(guò)法律訓練的法律職業(yè)者,具有一定的法律知識和法律思維能力,因此,對熱門(mén)社會(huì )事件的判斷集中于法律判斷,而不要求,也不應該涉及道德與倫理標準。
第四,合法性與合理性。這個(gè)是評價(jià)標準。既然是法律共同體,既然是法律職業(yè)者,其與普通人的區別在于有著(zhù)法律的理性和思辨,要求對熱門(mén)事件的當事人的行為做部門(mén)法的上法律定位,如一般行政法主體要求符合行政法的“依法行政”的要求。同時(shí),法律職業(yè)者還要從法學(xué)理論的角度對熱門(mén)事件的當事人的行為做法理學(xué)的合理性判斷。
以上分析說(shuō)明,由于命題人的命題意圖是固定的,其命題方式也隨之模板化下來(lái),而且從歷年真題的分析中也可以進(jìn)行驗證。這個(gè)為“論述題其實(shí)只是一個(gè)填空題”奠定了基礎。
二、 法律思維的模式化
根據上文的分析,論述題主要考察法律職業(yè)者(考生)對社會(huì )熱門(mén)事件的合法性與合理性判斷。因此,對社會(huì )熱門(mén)事件的分類(lèi)就至關(guān)重要,因為它牽涉著(zhù)不同的法律思維的模式,無(wú)論社會(huì )熱門(mén)事件多么復雜,其主體就兩種法律關(guān)系,一種是“平權性”,即事件當事人之間的地位是平等的,如2009年商業(yè)銀行與信用卡持卡人之間。另一種是“非平權性”,即事件的當事人之間的地位是不平等的,他們之間是管理與被管理的關(guān)系,如2007年市政府與行政相對人之間。而根據法學(xué)理論,不同的法律關(guān)系適用的法律思維是絕然不同的,如行政法法律關(guān)系是適用“法無(wú)授權即禁止”,而換成平等主體的民事法律關(guān)系就變成了“法不禁止即自由”了。因此,要求根據以下的思維導圖,做以下步驟的分析:
第一步:確定主體,明確學(xué)科
確定社會(huì )熱門(mén)事件當事人的關(guān)系,即法律關(guān)系的性質(zhì),是平權性還是非平權性,然后確定適用的基本思路。
第二步:分門(mén)別類(lèi),確定基調
(1)對于平權性法律關(guān)系,一般可以定位為是民法學(xué)科,那么就強調“權利”的重要性,強調“權利本位”。但是,同時(shí)要認識到當事人的權利是有邊界的,要受到其他人的權利和公序良俗的限制。即“人生而自由,但無(wú)不在枷鎖之中!”
(2)對于非平權性法律關(guān)系,一般可以定位為行政法或者刑法,甚至是訴訟法,主要強調“國家權力”行使的“合法性”,包括實(shí)體法上的授權和程序法上自然公正。如果是行政法,則具體到行政法為“依法行政”原則,如果是刑法,則具體到刑法上為“罪刑法定”原則。如果是訴訟法,則考量其行為是否符合程序正義!總之,考生主要評價(jià)該國家權力的行使的正當性(合法性與合理性)。牢記:“法不禁止即自由”Vs “法不授權就越權”
第三步:理論拔高,提升境界
無(wú)論是平權性還是非平權性法理關(guān)系,在法理學(xué)上的體現的都是自由及其限制,首先,可以強調自由的重要性,其次刻指出自由也存在邊界,無(wú)論是他人的自由還是秩序價(jià)值,最后要求在法律的范圍內作出平衡。即“真正的自由不是隨心所欲,而是法律下的自由!”
以上分析說(shuō)明,由于法律性論述題的法律思維是模式化的,其價(jià)值取向和理論定位具有一定的穩定性和可反復適用性,此為“論述題其實(shí)只是一個(gè)填空題”科學(xué)性和可行性的最強例證。
三、 邏輯表達的模式化
論述題作為主觀(guān)題,除了命題方式(試題)是固定的,法律思維(答案)是確定,更為重要的是其書(shū)寫(xiě)方式,邏輯表達也是穩定的,即采用是傳統演繹三段論。大前提是法條規定(或者是法學(xué)理論與法律原則),小前提是事實(shí)(或者是材料),結論是合法性與合理性的界定。同時(shí),由于命題傾向于評論性,一般采用是議論文體,就要受議論文的模式限制,如開(kāi)頭“開(kāi)門(mén)見(jiàn)山”的提出論點(diǎn)與主題,中間用理由論證其論點(diǎn)的正確性,結尾提升理論。和議論文一樣,論述題答題規律是分為三步思考法(起、承、合)。(下表只是“總綱”,更加具體的寫(xiě)作流程和步驟,可以見(jiàn)本書(shū)詳細的敘述。)
第一段(120字)起
【定事實(shí),站立場(chǎng)】
對材料的內容(誰(shuí),做了什么事,即行為,有什么法律后果,即法律關(guān)系的內容)進(jìn)行描述,界定其中的行為所涉及的主要的法學(xué)概念和法學(xué)原理,提出考生的觀(guān)點(diǎn)(全面而不偏激)。
第二部分(500字)承
【析概念,說(shuō)理由】
結合法學(xué)基本概念和基本原理的界定,按一定的邏輯順序分層次闡釋考生支持或者反對的理由。(一定要分理由一、理由二、理由三闡釋?zhuān)址l、法理、事例、數據、邏輯等)
第三部分(100字)合
【再強調,做評論】
結尾重復考生的觀(guān)點(diǎn),如果文中的“法律行為”是值得提倡的,提出美好的遠景,如果文中的“法律行為”是應該禁止的,提出規制的具體的建議(可從立法、司法和執法的多重角度談)。
以上的分析說(shuō)明,所謂“萬(wàn)能模板”并不是坊間謠傳的“死板”,其本質(zhì)是“邏輯思維”的正確化訓練,否則,不按以上的模式寫(xiě)作,就會(huì )導致前后矛盾,相互沖突,東一個(gè)榔頭,西一個(gè)錘子,甚至會(huì )“語(yǔ)無(wú)倫次”、“不知所云”了。而按照以上的“萬(wàn)能模板”進(jìn)行論述,則符合正常人的思維模式,也給閱卷老師有一定的期待,符合議論文體的要求。
綜上所述,從命題要求的固定化、法律思維的模式化到寫(xiě)作表達的確定性,證明了“論述題其實(shí)只是一個(gè)填空題”的可能性。因為,論述題的答案必須按照前面三個(gè)內容和維度進(jìn)行論述。此外,還有人擔心出現“雷同卷“。事實(shí)上,本書(shū)所運用的“萬(wàn)能模板”和答題技巧是我仔細分析了歷年真題和司法部、最高院、最高檢在《法制日報》、《人民法院報》等權威報刊中刊登的近千篇考生優(yōu)秀范文后總結的一套規律性的寫(xiě)作技巧,在我的授課經(jīng)驗和閱卷經(jīng)歷中還沒(méi)有遇到所謂的“雷同卷”,因為我們“雷同”的是正確的法律價(jià)值觀(guān)、正確的論證文體,絕不會(huì )“雷同”的是你的語(yǔ)言表達方式,畢竟“文如其人”。
作為卷四論述題“萬(wàn)能模板”的創(chuàng )始人,憑借中國的知識分子一種強烈的社會(huì )使命感,希望通過(guò)自己的努力,有責任把這個(gè)“論述題其實(shí)只是一個(gè)填空題”理念推廣下去,一方面,通過(guò)論述題的模板化訓練,可以讓考生知道法律思維和價(jià)值取向是確定的,具有一定的普法作用。另一方面,力求操作性極強,可以讓考生在最短的時(shí)間內,理清思路,輕松應對考試,在卷四取得好的成績(jì),實(shí)行通關(guān)的夢(mèng)想!
由于能力有限,知識無(wú)涯,加之時(shí)間倉促,所以本書(shū)一定有許多錯誤和不足,歡迎考生批評指正。每次寫(xiě)書(shū)就是希望和考生們做真誠的交流,而非表達謙虛。同時(shí),由于論述題考查往往都是最新、最熱門(mén)的事項,同時(shí),司法文書(shū)的考查方式的預測也是考生關(guān)注對象,
為了讓考生獲得最新的消息,我也將在新浪的陳璐瓊微博(地址:
http://weibo.com/chenluqiong)不斷更新論述題的熱門(mén)事件和司法文書(shū)的考查消息,敬請關(guān)注。
陳璐瓊
2012年3月