調解制度是我國民事訴訟中最具特色的一項制度，它也是目前我國法院運用最多的一種處理民事訴訟的結案方式。但是在具體的調解工作中，除了摸索、創(chuàng )新調解方法外，調解書(shū)的約定事項應該注意的一些問(wèn)題也是值得我們去探討的。
一、調解和好的離婚案件是否能就子女撫育費及共同財產(chǎn)分配在調解書(shū)中進(jìn)行約定
在離婚案件調解實(shí)踐中，我們會(huì )遇到很多這樣的情況，夫妻之間的感情尚未破裂，特別是一些中老年夫婦和再婚夫婦，家庭的完整仍是他們追尋的目標，但是在生活中，會(huì )因為子女撫養費的支付和家庭財產(chǎn)的分配發(fā)生爭執，一方起訴到法院，經(jīng)過(guò)了解其真實(shí)意圖不是想離婚，而是想通過(guò)法院為其家庭內部矛盾。在這種情況下，按照《民事訴訟法》第98條之規定，如果調解和好了，那么法院可以不制作調解書(shū)，但如果通過(guò)調解雙方同意和好，但又對子女撫養費的支付及共同財產(chǎn)的分配作出了約定，并要求法院制作調解書(shū)，此時(shí)，法院能否制作調解書(shū)。
一種觀(guān)點(diǎn)認為，法院可以制作調解書(shū)。理由是根據《民事訴訟法》第96條，調解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調解協(xié)議的內容不得違反法律規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事調解工作若干問(wèn)題的規定》第4條，當事人在訴訟過(guò)程中自行達成和解協(xié)議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協(xié)議制作調解書(shū)。那么，只要是當事人達成協(xié)議不侵害國家利益、社會(huì )公共利益，不違背當事人真實(shí)意思，不侵害案外人利益，不違反法律、行政法規禁止性規定，法院是可以就此制作調解書(shū)的。另外一種觀(guān)點(diǎn)認為，法院不可以就此制作調解書(shū)。理由是，婚姻關(guān)系是身份關(guān)系，和好一詞，根據詞典的釋義，為恢復和睦的感情。從這一含義理解，和好協(xié)議的內容應限定在夫妻雙方就修復夫妻感情而達成的協(xié)議。從民事訴訟訴的分類(lèi)分析，離婚之訴屬變更之訴，只有在離婚時(shí)才涉及財產(chǎn)的分割及子女撫養問(wèn)題，故調解和好系維持雙方業(yè)已存在的夫妻關(guān)系。筆者認同第二種觀(guān)點(diǎn)?！睹袷略V訟法》第236條第二款規定，調解書(shū)和其他應當由人民法院執行的法律文書(shū)，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。調解書(shū)同樣具有執行效力，假如法院就當事人的子女撫養費支付及財產(chǎn)分配約定制作了調解書(shū)，一方不履行，另外一方在不起訴離婚的情況下，申請法院強制執行怎么辦，如果不準予執行那是違法法律規定，如果執行，那怎么執行？無(wú)論是子女撫養費還是家庭財產(chǎn)，都屬于夫妻共同財產(chǎn)，法院執行依據何在？家庭是社會(huì )的細胞，只有我們的小家和諧了，社會(huì )這個(gè)大家才能和諧。在離婚案件中，法院做了大量的工作，一批案件經(jīng)調解和好結案，對維護和諧穩定的婚姻家庭關(guān)系發(fā)揮了很大的作用。建議在審判實(shí)踐中對當事人進(jìn)行調解和好時(shí)，對當事人達成的違反強行法規定的內容，審判人員應進(jìn)行審查并就此對當事人進(jìn)行詳盡的解釋?zhuān)彤斒氯诉_成的其他約定盡量不要載入和好協(xié)議中，最好是讓當事人私下達成協(xié)議。
二、案外第三人能否參與調解并承擔義務(wù)
在法院審判實(shí)踐中，調解的達成在很大程度上其實(shí)跟案外人的參與是很大關(guān)系的?！睹袷略V訟法》第九十五條，人民法院進(jìn)行調解，可以邀請有關(guān)單位和個(gè)人協(xié)助。被邀請的單位和個(gè)人，應當協(xié)助人民法院進(jìn)行調解。在具體操作中，各家法院也根據調解經(jīng)驗，總結出一些調解方法，這些方法其實(shí)大同小異，借助外力法是其中一個(gè)重要的方法，可見(jiàn)，案外人參與調解毋庸置疑。在調解的過(guò)程中，有些案子就會(huì )出現這種情況，當事人的親朋好友愿意為一方當事人承擔義務(wù)，在此情況下，法院能否將這些案外人作為義務(wù)主體列入調解書(shū)中。筆者認為可以。
其一，根據《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調解工作若干問(wèn)題的規定》第11條， 調解協(xié)議約定一方提供擔?；蛘甙竿馊送鉃楫斒氯颂峁５?，人民法院應當準許。案外人提供擔保的，人民法院制作調解書(shū)應當列明擔保人，并將調解書(shū)送交擔保人。擔保人不簽收調解書(shū)的，不影響調解書(shū)生效。當事人或者案外人提供的擔保符合擔保法規定的條件時(shí)生效。第19條， 調解書(shū)確定的擔保條款條件或者承擔民事責任的條件成就時(shí)，當事人申請執行的，人民法院應當依法執行。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見(jiàn)》的通知也明確提出，進(jìn)一步規范調解協(xié)議督促條款、擔保履行條款的適用。兩者都對調解擔保有了相應規定。據此，根據法律解釋中的立法者目的解釋原則，既然法律規定可以通過(guò)案外人調解擔保的形式達到促進(jìn)調解協(xié)議的達成、促使義務(wù)履行人自動(dòng)履行調解協(xié)議的目的，那么案外人自愿替一方當事人承擔義務(wù)同樣能夠達到促進(jìn)案件調解履行的目的。此外，根據法律推理中的類(lèi)比推理規則，法律允許調解中案外人進(jìn)行擔保，在被擔保人不履行的情況下，權利人可以申請法院對擔保人強制執行，在此，擔保實(shí)際上也是一種義務(wù)，同樣的，案外人自愿承擔義務(wù)，在沒(méi)有自動(dòng)履行的情況下，權利人可以申請法院對案外人強制執行。兩者相同的地方在于，都給案外人賦予了義務(wù)，都可以對案外人進(jìn)行執行，那么，案外人自愿替一方當事人承擔義務(wù)也是應該允許的。其二。根據《民事訴訟法》第十三條規定，當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。調解是雙方當事人及案外人共同協(xié)商而達成的合意，只要權利人同意案外人承擔義務(wù)，那么他們就形成了一個(gè)新的契約。民事訴訟是解決當事人之間的財產(chǎn)權、人身權產(chǎn)生的糾紛，屬于私權領(lǐng)域。當事人對私權的處分，只要內容不顯失公平，不違背法律法規的強制性規定，沒(méi)有侵犯國家、集體或第三人的合法權益，達成協(xié)議是自愿的，人民法院應充分尊重當事人對自己合法權益的處分權。值得一提的是，在案外人自愿承擔義務(wù)的同時(shí)，應該征求其配偶或財產(chǎn)共有人的意見(jiàn)，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。
調解是審判中最和諧的結案方式，我們在不斷創(chuàng )新調解方法的同時(shí)也遇到很多的新問(wèn)題，這就需要我們這些法律的實(shí)施者不斷摸索總結，共同構建安定團結的和諧社會(huì ).
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