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來(lái)源：《法商研究》 作者：樊建民字號
作者簡(jiǎn)介:樊建民,河南大學(xué)法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。
以危險方法危害公共安全罪作為1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》)第114條兜底條款規定的一個(gè)罪名,是與放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪相并列的一個(gè)具體罪名,用于規制與上述4種行為具有同質(zhì)性的其他危害公共安全的危險行為,與上述4種犯罪適用同樣的法定刑。在目前我國社會(huì )、文化、經(jīng)濟轉型的特定背景下,以危險方法危害公共安全罪的設立使我國的刑事法網(wǎng)更加嚴密,對遏制大量新型危害公共安全行為的實(shí)施起到一定的積極作用。但是在司法實(shí)踐中,司法者在民意的推動(dòng)下以及能動(dòng)司法理念的指導下,過(guò)度適用該罪,導致同案不同罪、同案異罰、異案同罰、量刑畸輕畸重的司法亂象出現,既損害了司法的嚴肅性、權威性、公平性,又對罪刑法定、罪責刑相適應原則造成一定程度的損害。為迎合司法的理論需求,我國刑法學(xué)界也出現了一種不理性的傾向,將一些原本符合刑法分則其他條文明文規定的犯罪行為牽強地歸入該罪的范疇,導致該罪被肆意濫用。
刑法學(xué)者應科學(xué)、理性、系統地闡釋刑法條文的含義,為刑事司法提供科學(xué)的理論支撐,而不能專(zhuān)為司法實(shí)踐做注腳。刑事司法者應堅守慎刑理念,摒棄重刑威嚇思想,以不特定多數人的人身安全為核心來(lái)限縮該罪的危害對象,以行為的直接現實(shí)危險性為基礎來(lái)判定其是否屬于該罪的范疇,同時(shí)關(guān)注行為人的主觀(guān)罪過(guò),避免客觀(guān)歸罪。筆者通過(guò)對大量實(shí)證資料的分析,梳理以危險方法危害公共安全罪被肆意濫用的原因,評析過(guò)度適用該罪的弊端,并結合現行立法和司法體制提出慎用該罪的司法對策。
一、以危險方法危害公共安全罪被濫用之原因
在司法實(shí)踐中,對盜竊窨井蓋的行為,有的按盜竊罪論處,也有的按破壞交通設施罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;①對盜竊消防設施零部件的行為,有的按盜竊罪論處,也有的按故意毀壞財物罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;②對向藥品生產(chǎn)企業(yè)銷(xiāo)售假冒藥品輔料的行為,有的按非法經(jīng)營(yíng)罪論處,也有的按生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;③對生產(chǎn)“瘦肉精”的行為,有的按非法經(jīng)營(yíng)罪論處,也有的按生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;④對醉駕致人傷亡的行為,有的按交通肇事罪論處,也有的按以危險方法危害公共安全罪論處;⑤對企業(yè)違章生產(chǎn)造成重大危害后果的行為,有的按重大責任事故罪論處,也有的按強令違章冒險作業(yè)罪論處,還有的按以危險方法危害公共安全罪論處;⑥對與公交車(chē)司機爭奪方向盤(pán)的行為,有的按交通肇事罪論處,也有的按以危險方法危害公共安全罪論處,還有的僅給予行為人治安管理處罰。⑦
上述對公共安全造成一定危害的行為,在案情大體相同的情況下,卻有大相徑庭的判決結果,使刑事司法的公正性受到質(zhì)疑。司法公正是司法的生命。沒(méi)有公正,司法就是一種專(zhuān)制行為,所帶來(lái)的惡甚至會(huì )超過(guò)犯罪之惡。在上述各種案件中,民眾最關(guān)注的焦點(diǎn)是對行為是否構成以危險方法危害公共安全罪以及是否應該依該罪定罪處罰之爭。從司法實(shí)踐看,以危險方法危害公共安全案件在危害公共安全案件中所占的比例逐年攀升,以危險方法危害公共安全罪的適用范圍越來(lái)越廣泛,越來(lái)越顯示出“口袋罪”的特征。⑧而將一些不符合危害公共安全罪特征的行為作為該罪來(lái)定罪處罰,是刑事司法非理性的表現。究其原因是多方面的,詳述如下。
(一)民意主導下的重刑主義政策
我國目前正處在經(jīng)濟、政治、社會(huì )轉型時(shí)期,伴隨科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展,我國正面臨諸多社會(huì )公共風(fēng)險。一方面,危害公眾安全的犯罪呈現高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢,深深地觸動(dòng)著(zhù)民眾的神經(jīng);另一方面,政府確立了民主法治的治國理念,關(guān)注對民意的考量。兩方面相結合,使得民意成為中共中央制定政策、立法者立法、司法者司法的主要依據之一。
作為國家治理手段的基本法律,刑法以社會(huì )生存關(guān)系為自己的調整對象。刑法的作用就在于維護社會(huì )穩定、保障民眾安全,民眾對刑事法律治理公共安全領(lǐng)域犯罪寄予厚望。刑事司法扎根于生活、服務(wù)于社會(huì )、民眾,自然需要回應生活、社會(huì )及民意。一些危害民眾安全犯罪行為的嚴重社會(huì )危害性激起的民憤,在不斷地刺激人類(lèi)本性中嚴刑峻法的神經(jīng),使民眾、司法者心中的重刑主義思想萌生,期望用重刑威嚇來(lái)遏制該類(lèi)犯罪行為成為一種現實(shí)需求,刑罰的擴張和濫用成為一種必然趨勢。這可以稱(chēng)為中國式的“政治——效用理性”模式,即以利益博弈取得主動(dòng)為動(dòng)機,動(dòng)用資源、利用正式或非正式的變通手段、擺平各種利益關(guān)系,以實(shí)現預期目標或結果的最大化。⑨
民意在一定程度上確實(shí)能代表一定社會(huì )范圍內的正義情感,但是受歷史、文化、傳統、價(jià)值觀(guān)念、倫理道德、宗教信仰、經(jīng)濟發(fā)展水平、政治結構、法治狀況、犯罪態(tài)勢甚至被害人、被告人的身份、地位等諸多因素的制約,其所反映的正義情感常常是不穩定的。加之,在司法實(shí)踐中,不同案件的傳播范圍與程度具有差別,以致相似案件的民意標準充滿(mǎn)不確定性;并且,民意有時(shí)可能是建立在不完整信息的基礎之上的,因而可能是不理性的。這使得案件的判決在無(wú)形之中會(huì )偏離法律標準,隱含著(zhù)以特定時(shí)期、特定范圍的民意取代法律作為審判依據的思維,對司法獨立會(huì )造成極大的干擾,導致量刑不公現象的出現。
我國當今實(shí)行的是“厲而不嚴”的刑事政策?！皡柖粐馈敝械摹皡枴笔侵感塘P苛厲,“不嚴”是指刑事法網(wǎng)不嚴密。⑩在該刑事政策的影響下,刑法介入的時(shí)間過(guò)于滯后,對平時(shí)發(fā)生的一些諸如制造偽劣商品、有毒食品等危害公眾安全和身體健康的犯罪打擊不夠及時(shí)。只有當惡性案件發(fā)生后才適用嚴刑峻法,甚至為了嚴厲懲罰行為人而不惜拋棄有效、明確、特定的法律規定,刻意去尋找重法——以危險方法危害公共安全罪——進(jìn)行懲治。嚴刑峻法確實(shí)會(huì )對被適用者和部分潛在犯罪者產(chǎn)生威懾作用,從而在一定程度上預防該類(lèi)犯罪的發(fā)生,但是正如意大利刑法學(xué)家貝卡利亞所言:“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性,而是刑罰的必定性和不可避免性?！?11)“三鹿奶粉事件”(12)的行為人剛剛被重判,緊接著(zhù)就出現了“瘦肉精事件”(13)、“毒膠囊事件”(14)、“地溝油事件”(15),究其原因并不是刑法不厲,而是刑法不嚴。筆者認為,首先,這些行為違犯了行政法的規定,當及時(shí)運用行政法對其進(jìn)行處罰后,就能有效預防該類(lèi)行為的發(fā)生,很少再有用刑法進(jìn)行規制的必要;其次,這些行為在刑法分則中一般都有特定的條款加以規制,當及時(shí)運用這些特定的條款對其進(jìn)行處罰時(shí),就會(huì )減少適用該概括性規定(重法)來(lái)進(jìn)行處罰的余地。
(二)兜底條款的立法模式
大陸法系國家對危害公共安全犯罪的立法主要有兩種模式:一種以德國、意大利的刑法為代表,將危害公共安全罪作專(zhuān)章規定;另一種以日本、法國的刑法為代表,將危害公共安全的犯罪行為分散規定在刑法典的各個(gè)章節中。兩種立法模式都是針對具體、確定的危害公共安全的危險行為并將其作為重罪來(lái)加以規定的,都沒(méi)有采用與我國刑法使用的“其他危險方法”類(lèi)似的兜底條款規定。例如,前述兩種立法模式都規定危害公共安全犯罪包括縱火、疫病、投毒、銷(xiāo)售變質(zhì)或摻假的食品、銷(xiāo)售或提供變質(zhì)的藥品、交通安全犯罪等,都規定如果行為造成人身傷害或死亡的,那么處無(wú)期徒刑或死刑(刑法規定的最高法定刑)。
英美法系國家通常將危害公共安全罪作為一般罪行加以規定。例如,美國大多數州的法律都規定危害公共安全犯罪是輕罪。該類(lèi)犯罪通常是指缺乏合法辯護理由,無(wú)理地擾亂或者顯然會(huì )擾亂公共治安與社區安寧的故意行為。在單行法律法規中,根據危害公共安全行為造成的后果,分別以殺人、毀壞財物等罪名來(lái)定罪處罰。在司法實(shí)踐中,如果危害公共安全行為同時(shí)造成實(shí)害后果,那么對其實(shí)行數罪并罰。在英美法系國家的刑法中,幾乎也不存在對該類(lèi)犯罪作兜底條款的規定。
我國立法者將該罪與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)罪并列規定在1997年《刑法》第114條,顯然是對與上述4種行為同質(zhì)性行為的兜底規定,而不是對該章類(lèi)罪名危害公共安全罪的兜底規定。雖然兜底條款的設置便于應對那些刑法沒(méi)有明確規定卻有嚴重社會(huì )危害性的危險行為,可以保障刑法的社會(huì )適應性、穩定性和簡(jiǎn)潔性,但是由于兜底條款的內涵是抽象、概括的,外延是開(kāi)放、彈性的,因此其具有明顯的入罪功能,會(huì )造成犯罪構成不當改變,以致刑罰權擴張和刑事司法隨意的后果。
由于法條對該罪的行為方式?jīng)]有作具體的描述,因此使得司法者在判斷具體行為是否屬于該罪的范疇時(shí)可以依據自己對兜底條款內容的理解來(lái)決定。這一方面為司法者行使自由裁量權提供了空間,使其可以對具體案件作出靈活、公正的處理;另一方面又會(huì )導致該罪成為應對所有可能對社會(huì )公眾造成威脅或損害結果的危險行為的萬(wàn)能工具。但是,如果僅僅考慮危害公共安全的結果,那么許多行為都會(huì )間接危害公共安全,都會(huì )被納入該罪的調整范圍。這樣,行為的性質(zhì)可能不取決于行為的類(lèi)型性特征,而取決于行為造成的后果、民眾的呼聲、需要判處的刑罰輕重等行為之外的因素,從而必然忽視該類(lèi)犯罪構成要件的定型性,在審理相同或相似案件時(shí)往往會(huì )出現迥然不同的裁判結果。
(三)能動(dòng)司法理念的異化
司法理念即司法的指導思想,是指在把法律的規定適用于具體案件的過(guò)程中,指導司法者適用法律的價(jià)值觀(guān)念。面對層出不窮的新問(wèn)題、相對保守、滯后的立法以及千變萬(wàn)化的具體情勢,司法者應該以變革的思維,依先進(jìn)之法理并考慮社會(huì )現實(shí)需求,恰當闡釋法條內容,作出合情合理合法的判決,糾正僵化、過(guò)時(shí)的法律對社會(huì )進(jìn)步可能產(chǎn)生的負面影響,實(shí)現刑法維護社會(huì )秩序、保障民眾基本權利的機能。在此情形下,能動(dòng)司法理念應然而生。應然的能動(dòng)司法強調法律方法意義上的能動(dòng),即主張法官辦案不應當機械地司法,而應當在遵循法律文本含義的前提下,在公平觀(guān)念的指導下,運用目的性解釋、體系性解釋等方法進(jìn)行利益衡量與價(jià)值衡量,以確保最終的裁決達到法律效果和社會(huì )效果并重的目的。但是,在現實(shí)生活中我國的能動(dòng)司法卻涵蓋積極司法、主動(dòng)司法、有效司法等多種樣態(tài)。司法者在司法活動(dòng)中,既不能因法律沒(méi)有規定而拒絕裁判,也不能絕對中立、被動(dòng),而應該著(zhù)眼于社會(huì )糾紛的解決和社會(huì )秩序的安定,積極行使權力,主動(dòng)采取靈活多樣的(甚至包括訴訟外的)手段去解決糾紛,實(shí)現法律效果與社會(huì )效果的有機統一。(18)這種能動(dòng)司法,旨在彰顯一種實(shí)用主義的司法哲學(xué),即以后果為導向的裁判方法。實(shí)用后果被視為指引、評價(jià)司法者裁判的標準,導致主持審判的法官產(chǎn)生一種共識:不管怎么說(shuō),犯罪分子都是有罪的,以何罪判處、判重判輕都不會(huì )錯。這樣,必定會(huì )把民意、政策作為對犯罪分子進(jìn)行定罪或量刑的主要依據,片面強調司法為現實(shí)服務(wù),司法為民,現實(shí)需要什么,司法就追求什么,以致司法喪失自己獨立的價(jià)值追求,現實(shí)的需要成為司法者追尋的最終目標,司法實(shí)際上已經(jīng)淪為工具。持“司法工具論”者強調司法的政治本質(zhì),忽視司法的法律本質(zhì),過(guò)分夸大司法在打擊、預防犯罪中的作用,把刑罰當做預防犯罪的靈丹妙藥,一味強調運用刑罰手段來(lái)懲罰、預防犯罪。特別是在犯罪造成嚴重后果時(shí),對刑事司法抱有過(guò)高的期望,認為嚴厲打擊犯罪分子,就會(huì )遏制犯罪的發(fā)生;忽視犯罪是社會(huì )矛盾的綜合反映,放棄通過(guò)改革不合理的社會(huì )制度和社會(huì )政策、改善社會(huì )管理、加強教育和疏導等社會(huì )措施來(lái)解決社會(huì )矛盾的有效途徑。在此基礎上即使考慮法律的本質(zhì),在法律范圍內進(jìn)行裁量,其價(jià)值取向也已經(jīng)發(fā)生變化,難以做出公正的裁判?！八痉üぞ哒摗笔顾痉ㄗ谥冀?jīng)常處于不穩定的狀態(tài),大致相同的行為在不同時(shí)期、不同地區的司法裁判大相徑庭,并導致司法缺乏節制性。
在“司法工具論”的指導下,給公共安全造成一定程度威脅的盜竊窨井蓋、破壞高速公路的隔離設施、客車(chē)超載肇事等行為以及大量的導致安全事故行為,原來(lái)多以盜竊罪、故意毀壞財物罪、交通肇事罪、重大責任事故罪等刑法分則特別規定的專(zhuān)門(mén)條款處理,現在卻聽(tīng)從民眾的呼聲按照以危險方法危害公共安全罪處理。
(四)刑法學(xué)界的不當助推
當今的刑事司法回應民意、刑事政策過(guò)度的傾向愈來(lái)愈明顯,重刑主義的傾向愈來(lái)愈嚴重,以致司法裁判的客觀(guān)性、正義性、合理性受到質(zhì)疑。但是,目前我國刑法學(xué)界不僅沒(méi)有對其進(jìn)行反駁和引導,反而在為這種不妥當的司法活動(dòng)作合理性辯護。
以河南省發(fā)生的“瘦肉精案”為例進(jìn)行分析可以發(fā)現這種狀況。我國刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對于該案行為人的行為成立非法經(jīng)營(yíng)罪均不持異議,而對于該案行為人的行為是否成立以危險方法危害公共安全罪則存在較大的分歧。此外,我國刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界的大多數人都認為對于該案行為人的行為如果僅認定成立非法經(jīng)營(yíng)罪不能完整評價(jià)行為人行為的社會(huì )危害性,不能體現對危害食品安全犯罪從嚴懲處的刑事政策,不能滿(mǎn)足民眾的訴求。鑒此,相關(guān)司法機關(guān)多次邀請我國刑法學(xué)專(zhuān)家對該案進(jìn)行研究和論證,為將該案行為人的行為認定成立以危險方法危害公共安全罪提供理論支撐。在此前提下,有學(xué)者認為,故意生產(chǎn)、銷(xiāo)售對人體有害的“瘦肉精”投放市場(chǎng),用于飼養供人食用的牲畜,其行為侵害的是不特定多數人的生命健康和不可控的重大財產(chǎn),給消費者的健康安全埋下了嚴重的隱患,給養殖戶(hù)或相關(guān)經(jīng)營(yíng)者直接造成重大財產(chǎn)損失,給牲畜養殖業(yè)造成重大間接損失,已經(jīng)嚴重危害公共安全,其行為性質(zhì)屬于1997年《刑法》第114條規定的“其他危險方法”。(19)審判機關(guān)最終也以此論證為基礎,立足于該行為的危害結果、社會(huì )民眾的呼聲來(lái)解釋法律,認定該行為已經(jīng)威脅到不特定多數人的生命、健康安全和財產(chǎn)安全,從而對該行為按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。(20)
筆者認為,由于食品犯罪行為存在多樣性,以危險方法危害公共安全罪并不能名正言順地規制食品安全犯罪,而司法裁判結果實(shí)際上背離了傳統的刑法學(xué)理論,因此應該對該案是否適用以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行反思。其實(shí),在該案審理過(guò)程中對行為人行為定性的爭議,既不在于非法經(jīng)營(yíng)罪與以危險方法危害公共安全罪的界限,也不在于對危險方法內涵的理解與適用,而在于人民法院出于適用更重刑罰的目的有意識地選擇了符合自己愿望的罪名,以滿(mǎn)足從嚴打擊該類(lèi)犯罪的政策需求和社會(huì )期待。(21)而刑法學(xué)者也順應了人民法院的“需求”,對該案作了符合人民法院“需求”的論證,進(jìn)一步助長(cháng)了該罪的濫用。
還有學(xué)者認為,我國刑法分則第三章、第六章也規定有與危害公共安全罪同質(zhì)的罪名,如生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪,生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標準的產(chǎn)品罪,妨害傳染病防治罪,污染環(huán)境罪等罪名,刑法理應考慮民眾對刑法的期待和要求,將民憤大、社會(huì )危害性嚴重的犯罪行為納入危害公共安全類(lèi)犯罪之中。(22)然而,這些犯罪行為都有特別法條加以規制,并且該類(lèi)行為雖然具有危害公共安全的一些特征,但是在一般情況下并不完全具備刑法分則第二章規定的危害公共安全罪的特征,該類(lèi)行為的社會(huì )危害性一般也沒(méi)有以危險方法危害公共安全罪的社會(huì )危害性嚴重。實(shí)際上,如果贊同該學(xué)者的觀(guān)點(diǎn),那么可以將任何一種犯罪都作為危害公共安全罪來(lái)定罪處罰,而這樣做的結果將導致重刑主義思想泛濫,并對罪刑法定原則和罪責刑相適應原則造成嚴重損害。
二、以危險方法危害公共安全罪過(guò)度適用之危害
我國司法實(shí)務(wù)部門(mén)常常將危害公共安全但是不構成其他具體犯罪的行為認定為以危險方法危害公共安全罪,以致該罪幾乎囊括刑法分則沒(méi)有明文規定的、具有危害公共安全性質(zhì)的全部行為。(23)該罪名正在被司法者作為處理法無(wú)明文規定的危害社會(huì )行為的萬(wàn)能工具而適用,對罪刑法定原則造成嚴重損害。有的司法者甚至在刑法其他專(zhuān)門(mén)條款有特別規定的情形下,屈從于所謂的民意、形勢,刻意選擇適用該罪名,導致刑法專(zhuān)門(mén)規定的條款形同虛設,從而破壞了刑法的內在體系,顛覆了刑法學(xué)的基本理論,既違背罪責刑相適應原則,又降低了民眾在觀(guān)念中對該罪的評價(jià)程度,連帶使民眾產(chǎn)生“放火、爆炸等罪不過(guò)如此”的錯覺(jué),引發(fā)民眾在法益價(jià)值體系上的觀(guān)念倒錯,(24)損及刑法的公正精神。
(一)同案不同罪對罪刑法定原則的沖擊
司法過(guò)程是一個(gè)能動(dòng)的、個(gè)性化的過(guò)程,要求司法者具有依據法律和具體事實(shí)進(jìn)行推理、判斷的專(zhuān)門(mén)知識和技能。推理作為法律與事實(shí)的結合,是一種基于各種因素由前提到結論和由結論到前提的雙向結合的辯證過(guò)程。推理的過(guò)程實(shí)際上包含司法者對法律規范的選擇和解釋、對案件事實(shí)的理解、對具體情境的斟酌、對各種因素的綜合考慮以及在合理性與合法性的張力下對解決問(wèn)題的最佳方法的探求,是一個(gè)創(chuàng )造性的思維活動(dòng)過(guò)程。(25)
在現實(shí)生活中,對于一些法律似乎沒(méi)有明文規定但是從維持社會(huì )秩序的角度看確有處罰必要的情形,完全堅持傳統的對罪刑法定原則的解釋,對其不給予刑事處罰,會(huì )出現不利于從實(shí)質(zhì)上保障人權、維護社會(huì )秩序的局面,并且,這樣的結果也不符合設定罪刑法定原則的初衷。在此種情形下,司法者應在法律規定的范圍內按照公正原則行使自主選擇罪名和自由裁量刑罰的權力,只要認定的罪名及判處的刑罰不超出社會(huì )公眾預期的范圍即可。
在司法能動(dòng)理念的指引下,法官雖然不能主動(dòng)造法,但是可以行使自由裁量權進(jìn)行法律解釋、法律推理和法律論證,不過(guò)司法的能動(dòng)性不能超越罪刑法定原則的形式理性限制。法官應利用法律素材來(lái)支持自己的價(jià)值判斷,對于面臨的疑難案件,應該尋求文義射程范圍內的能動(dòng)解釋。通過(guò)解釋,揭示、確定立法者在規則中所要表達的意思或法律文本的既有含義。在此情況下,全面把控案件事實(shí),運用邏輯推理得出符合法律規定的答案,以保證司法判決的客觀(guān)性、確定性與合法性。
立法者對某一危害社會(huì )行為進(jìn)行評價(jià)、規制時(shí),既會(huì )考慮該行為對犯罪客體的直接侵害,也會(huì )考慮該行為對客體的間接侵害或威脅。如果立法者在進(jìn)行綜合考察后仍然創(chuàng )設特定的犯罪構成類(lèi)型,那么表明立法者希望司法時(shí)對該行為按特定的犯罪構成處理。在罪刑法定原則下,司法裁判是在正確確定罪名的前提下進(jìn)行的。確定罪名是法官行使自由裁量權的前提條件。不同的罪名對應不同的犯罪構成,而不同的犯罪構成來(lái)源于對截然不同的犯罪事實(shí)的法律概括和提煉。在司法過(guò)程中,不能出于定罪的目的而對案件事實(shí)加以選擇使用或將之適用于模棱兩可或含糊不清的法律條款,也不能出于量刑的目的而更換罪名使定罪與量刑的邏輯關(guān)系產(chǎn)生根本性的錯位;否則,能動(dòng)司法可能會(huì )因過(guò)于追求法律的政治和社會(huì )效果而忽視法律的內在邏輯和穩定,(26)進(jìn)而損害法律適用的明確性。
危害公共安全罪的構成:首先,要求該危害行為能直接對公眾安全造成現實(shí)危險或危害;其次,要求單獨實(shí)施該行為就能直接對公共安全造成現實(shí)危險或危害,且情勢非常緊迫;最后,要求危險或危害的后果涉及不特定多數人的生命、身體健康或財產(chǎn)安全。行為人在實(shí)施放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為時(shí),一般對其行為的危害性質(zhì)、嚴重后果、后果的不可控制性是明知的,單獨實(shí)施這些行為就會(huì )對公眾安全造成直接、緊迫的危險或危害,因而以危害公共安全罪對其定罪處罰是妥當的。但是,對諸如盜竊窨井蓋、制造假藥或禁止制造的有害物質(zhì)來(lái)說(shuō),行為人主觀(guān)上對其行為的性質(zhì)及可能造成的后果的危害性一般是不明晰的,對其行為危害公共安全亦是不明知的?？陀^(guān)而言,相比放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為,該類(lèi)行為造成公眾安全危害的必然性、現實(shí)性、緊迫性也不完全具備。雖然該類(lèi)行為會(huì )在一定程度上危害公眾安全,但是一般不能單獨、直接對公眾安全造成危害。至于一些案件被曝光后引起社會(huì )公眾對公共安全的極大恐慌,大多是在輿論的事后指引下、在專(zhuān)家的事后評價(jià)下才導致出現危險狀態(tài),并不能單獨證明行為人行為時(shí)的主觀(guān)罪過(guò)及行為當時(shí)可能造成的危害結果或危險狀態(tài),即不能認為行為人最初的行為就會(huì )或已經(jīng)危害公共安全。另外,如果只考慮行為危害公共安全的最終結果,那么因許多危害行為都會(huì )間接危害公共安全而使該罪規定的行為內容喪失明確性,導致該罪被過(guò)度適用。這樣,就會(huì )出現大致相同的行為有的按照刑法分則特別條款的規定加以處罰,有的按照該罪定罪處罰,而有的被作為違反治安管理處罰法的行為給予處理的結果。由能動(dòng)司法異化而來(lái)的“司法工具論”則進(jìn)一步突破了司法被動(dòng)和中立的基本要求,司法能動(dòng)及司法存在的正當性都會(huì )大打折扣甚至喪失,司法獨立裁判法律糾紛的正當性被嚴重破壞。在此理念下,進(jìn)行報復性司法,以期安撫民眾、恢復刑事司法體系的可信度,并不能真正解決問(wèn)題。(27)如果法律處罰的范圍沒(méi)有一個(gè)人能夠預見(jiàn),其后果沒(méi)有一個(gè)人能夠預測,那么國民將不知如何行事,法律的規范作用將難以發(fā)揮;同時(shí)會(huì )給法官濫用自由裁量權提供可利用的空間,還有可能引發(fā)事后法的適用。(28)如果容忍司法者故意擱置或架空一個(gè)其自認為“罪刑不相適應”的特別條款并轉而適用概括性的普通條款,立法權與司法權之間的權限劃分以及立法對司法的限制將蕩然無(wú)存,罪刑法定原則也就變成一紙空文。
(二)同案異罰與異案同罰對罪責刑相適應原則的背離
追求公平是人們認同刑罰能施加于人的基本前提。追求公平在刑事司法中的體現就是刑罰的輕重與犯罪分子所犯的罪行相適應。對任何犯罪分子都應當在查清案件事實(shí)的基礎上,充分考慮可能影響民眾感情的某些情節,結合案件發(fā)生的情勢,全面衡量罪行的輕重,確定犯罪分子應當判處的刑罰。確保相同的情形、相同的罪行受到相同的處罰,確保不同的情形、不同的罪行受到有差別的處罰,以避免出現同案異罰、異案同罰的裁判結果。
客觀(guān)而言,由于世界上根本不存在兩個(gè)完全相同的案件,因此罪責刑相適應原則當然也要求不同的罪行應受到不同的、有差別的處罰。英國著(zhù)名法學(xué)家邊沁曾經(jīng)指出:“不應該對所有罪犯的相同之罪適用相同之刑,必須對可能影響感情的某些情節給予考慮?！?29)司法者應通過(guò)司法過(guò)程將法律規則的有效性與公眾司法需求度緊密聯(lián)系,尋求平衡利益格局、解決利益沖突的最佳結論;應通過(guò)理性平衡來(lái)形成一個(gè)既能夠體現法律的規范性要求,又能夠包容案件特殊性因素的令人信服和可接受的結論;應同時(shí)兼顧各個(gè)犯罪之間的共性和個(gè)性,綜合加以把握。
在司法實(shí)踐中,持“司法工具論”的法官往往根據民意來(lái)決定對行為應定什么罪、應判什么刑,試圖以判決作為影響社會(huì )的工具。但是,民意往往是片面、非理性的,沒(méi)有一個(gè)統一的認定標準,并且在我國目前的司法體制下,案件在判決前的審理過(guò)程中仍然處于保密狀態(tài),公眾對案件的真實(shí)情況并不全面了解和掌握,從而導致民意會(huì )產(chǎn)生一些偏差。這樣,對相似的危害公共安全的行為,因環(huán)境、范圍、地域、行為人、被害人以及公眾掌握的信息量不同,有時(shí)民眾要求按此罪處罰,有時(shí)民眾又要求按彼罪處罰,有時(shí)民眾甚至要求對該行為不予處罰。若司法者一味順應民意,則可能導致出現兩個(gè)極端:一方面,將性質(zhì)相同的行為、相同的案件根據民眾的需求做不同的處理——同案異罰;另一方面,將本來(lái)性質(zhì)不同、情節不一的案件根據民眾的需求做相同的處理——異案同罰。上述兩種唯民意是從、缺乏理性權衡的司法判決,既與罪責刑相適應原則相背離,又使司法者在人們心目中的形象一落千丈,并進(jìn)而影響民眾對司法公正的合理信賴(lài);而忽視犯罪分子及其親屬的不服訴求,又會(huì )給社會(huì )的長(cháng)治久安留下隱患。
(三)輕罪重判對刑法公正性的侵蝕
我國刑法經(jīng)過(guò)多次修正,從罪名數量看,刑法分則第二章規定的罪名從42個(gè)增加至47個(gè);從罪狀與內容看,刑法修正案和司法解釋擴大了危害公共安全類(lèi)犯罪的調控范圍。在公共安全防控問(wèn)題上,國家更加倚重刑罰的威懾作用,刑法與相關(guān)司法解釋越來(lái)越呈現出從嚴的傾向,并且這種嚴是全方位的:既包括犯罪范圍的擴張,也包括刑罰力度的加大。
作為與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)行為具有同質(zhì)性的行為類(lèi)型,以危險方法危害公共安全的行為,應具有與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為相當程度的危險性。1997年《刑法》第114條關(guān)于該內容的規定,是對前述幾種具體行為的整體性、共同性特征的描述,實(shí)際上是對刑法類(lèi)型化的隱形適用。要從前面規定的幾種行為的本質(zhì)、屬性、特征來(lái)推定出“其他危險方法”的類(lèi)型特征和范圍,必須是行為屬于從前述幾種行為方式、行為方法中抽象出來(lái)的類(lèi)型范圍,才可以考慮將其認定為危害公共安全的“其他危險方法”,才能考慮按以危險方法危害公共安全罪定罪處罰,而不應在罪名出現爭議時(shí)一味地按重罪名進(jìn)行處罰,甚至按重罪名從重處罰,特別是在適用輕罪名更符合司法慣例的情況下,不能為了追求某一臨時(shí)目的或者迎合一時(shí)的民意而違反常規選擇適用一重罪名進(jìn)行處罰。因為在對行為人的行為定性發(fā)生爭議的情況下,客觀(guān)危害結果往往巨大,此時(shí)如果按輕罪名處理,那么對行為人判處的刑罰都不重,但是如果按照重罪名處理,加之巨大的客觀(guān)危害后果,那么必然導致出現對行為人的行為要按照重罪名的重法定刑進(jìn)行處罰的結果。
刑事司法是維護法律尊嚴、實(shí)現社會(huì )公正的最后一道防線(xiàn)。通過(guò)對被告人的行為作出否定性評價(jià)來(lái)告誡人們:刑法禁止實(shí)施哪些行為,要求實(shí)施哪些行為,實(shí)施禁止實(shí)施的行為會(huì )被定何罪,會(huì )受到何種處罰;不實(shí)施要求實(shí)施的行為會(huì )被定何罪,會(huì )受到何種處罰,以增強人們對刑法規范強制性的認識,給社會(huì )上一般人、潛在犯罪分子以行為指引。刑事司法的結果應當不違反案發(fā)地民眾普遍認可的價(jià)值標準,從社會(huì )獲得支持和信任,從而獲得生命力,(30)但是理性刑事司法的前提是法官必須在正確認定事實(shí)的基礎上合理適用法律,而不能為了獲取民眾的支持,將民眾的呼聲作為認定行為社會(huì )危害性的主要指標;否則,就會(huì )出現一旦行為的危害結果重大且民眾呼吁給予重罰的情形,就不問(wèn)行為人的主觀(guān)心理態(tài)度、不顧法律的具體規定而選擇適用重罪名進(jìn)行重處罰的結果,甚至會(huì )出現即使法律沒(méi)有規定也要找法律進(jìn)行處罰的結果。
三、慎用以危險方法危害公共安全罪之對策
社會(huì )公共安全是重要的法益,需要刑事司法予以保障,但是行為人的合法權益也應該受到保護。司法者在處理以危險方法危害公共安全行為時(shí)應理性引導民意,而不能唯民意是從。換言之,不能簡(jiǎn)單地根據事后的危害結果來(lái)判定行為的危險性,而應根據危害行為是否在當時(shí)就具有特定危險狀態(tài)的屬性來(lái)判定行為的危險性,應慎用以危險方法危害公共安全罪。
(一)更新司法理念
慎刑,是指慎重適用刑罰。慎刑是刑法理性主義的具體化。在司法實(shí)踐中,慎刑主要是就疑罪的判定而言的。疑罪是一種客觀(guān)存在,具體表現為已有的證據雖然能證明案件的基本事實(shí),但是還不足以證明案件的全部事實(shí),或者由于立法存在缺陷,因此罪的構成要件含糊,罪與罪之間的界限不清。此時(shí),對行為以重罪論處不能服人,以輕罪論處又有放縱犯罪之嫌。
伴隨風(fēng)險社會(huì )的到來(lái),食品、衛生以及交通等關(guān)系重大民生安全保護的問(wèn)題被提上重要位置。侵犯民生安全的公害行為使社會(huì )秩序、道德、風(fēng)俗、健康遭到破壞,使民眾對公共權利的享受乃至行使受到侵害,導致民眾喪失對正常生活的安全感,社會(huì )風(fēng)險進(jìn)一步加大。在一定范圍內將公害行為犯罪化,甚至在法律沒(méi)有明文規定的情況下將一些情節嚴重、民憤極大的公害行為按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰是妥當的,但是公害犯罪與危害公共安全犯罪具有不同的特點(diǎn),我國刑法也分別規定了不同的犯罪構成和相應的刑罰,司法人員在司法時(shí)應該合理甄別公共安全與公害的關(guān)系。有些公害犯罪常常是正當性與危害性相雜的經(jīng)濟行為或生活行為,其與危害公共安全的結果之間并不具有直接的因果關(guān)系,并且其與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為具有顯著(zhù)的區別。雖然將該類(lèi)行為按照危害公共安全罪來(lái)處理在法律上沒(méi)有障礙,但是司法人員應該考慮是否還有更恰當、更明確、更具體的法條可以適用。若完全排除其他日常的宣傳教育措施、行政、民事措施甚至一些較輕的刑事措施的適用,動(dòng)輒就對該類(lèi)行為按照以危險方法危害公共安全罪進(jìn)行重處,則會(huì )使危害公共安全罪的適用范圍呈現擴大化的趨勢,最終會(huì )動(dòng)搖刑事法治的根基。
一般而言,只有當行為具有對公眾安全直接、現實(shí)的嚴重危害性時(shí),才能將其認定為以危險方法危害公共安全罪,才能按該罪處罰。從司法實(shí)踐看,對一些生產(chǎn)假藥、盜竊少量窨井蓋等諸如此類(lèi)的行為動(dòng)輒按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰,會(huì )導致犯罪圈不當擴大。在此以生產(chǎn)假藥行為為例予以說(shuō)明。雖然藥品對公眾的生命安全具有重大影響,但是單純的生產(chǎn)假藥行為并不具有一般意義上的實(shí)質(zhì)危害性,而是由于生產(chǎn)出假藥才使其生產(chǎn)行為受到非難和譴責。并且,這些假藥不會(huì )直接危害公共安全,不像槍支、彈藥那樣給人以強大的恐懼感。假藥要在實(shí)質(zhì)上危害公共安全,必須通過(guò)醫院等多個(gè)環(huán)節才能實(shí)現,對制造假藥的行為按照以危險方法危害公共安全罪來(lái)定罪處罰是否合適就值得斟酌。再說(shuō)1997年《刑法》第141條對制造假藥行為的處罰已相當嚴厲,基本貫徹了罪責刑相適應原則。
我國刑罰制度的價(jià)值取向應當從重刑主義向發(fā)揮指引、標示作用發(fā)展。在實(shí)際適用刑法時(shí),應當把重心放在法網(wǎng)的嚴密性上而不是刑罰的嚴厲性上,應當用疏而不漏的法網(wǎng)來(lái)取代刑罰較重但是又疏又漏的法網(wǎng),應該防止過(guò)度適用刑罰手段對公民權利造成損害。
(二)限縮危害對象
危害對象的范圍是認定行為是否危害公共安全的基礎要素。關(guān)于危害對象的范圍主要存在兩個(gè)方面的爭議:一是危害的對象是否多數人、不特定人或不特定的多數人;二是危害的內容是否生命、身體健康或者同時(shí)包括財產(chǎn)安全。
1.危害對象的單復。關(guān)于危害對象的單復,外國刑法學(xué)界存在4種觀(guān)點(diǎn):(1)危害對象是不特定人的生命、身體或者財產(chǎn);(2)危害對象不問(wèn)是否特定,包括多數人的生命、身體或者財產(chǎn);(3)危害對象是不特定或者多數人的生命、身體或者重要財產(chǎn);(4)危害對象是不特定多數人的生命、身體、財產(chǎn)。(31)其中第3種觀(guān)點(diǎn)為外國學(xué)者的共識。持第3種觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為,即使是特定的危險,如果對多數人的生命、身體以及財產(chǎn)造成威脅,那么應當認為是公共危險;另外,對不特定人的生命、身體以及財產(chǎn)造成威脅的,也應當認為是公共危險。(32)由此可見(jiàn),在外國,危害對象可以是單數也可以是復數。
我國刑法學(xué)者對危害公共安全行為危害對象的認識與上述外國學(xué)者的4種觀(guān)點(diǎn)基本一致。我國刑法學(xué)界通說(shuō)的持有者認為,公共安全是指不特定多數人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)的安全。(33)危害公共安全被列為危險性最大的普通刑事犯罪是由兩個(gè)因素決定的:(1)犯罪行為指向的對象具有不確定性。該類(lèi)行為可能侵害的對象和造成的嚴重后果范圍之廣、性質(zhì)之嚴重、數量之大均為人們難以預料和控制,有時(shí)甚至連犯罪分子本人也難以預料和控制。(2)行為侵害的對象具有特殊性。該類(lèi)犯罪侵害的對象都關(guān)系到廣大民眾的生命、健康和重大財產(chǎn)安全。因此,危害公共安全犯罪侵害的對象只能限定為不特定多數一種情形。這里所說(shuō)的不特定多數既包括現實(shí)的多數,也包含潛在的或者可能的多數。例如,行為侵害的對象雖然是特定的個(gè)體,但是行為具有隨時(shí)危及潛在不特定多數人生命、財產(chǎn)安全的特性,其行為對象就屬于不特定的多數人。又如,行為侵害的對象僅是特定的個(gè)體或特定的多數人,不具有向其他不特定人的人身、財產(chǎn)安全擴展的現實(shí)可能性,其行為對象就是特定的,司法上只能根據其侵犯的客體,分別認定其構成侵犯人身權利或者侵犯財產(chǎn)權利的犯罪。在司法實(shí)踐中,如果就事后查明的行為時(shí)存在的情況以及從一般人的觀(guān)念看,行為在侵犯不特定個(gè)人安全的同時(shí)具有危及多數人安全的極大可能性,那么就可以認為該行為具有向危及多數人安全的方向擴展之現實(shí)可能性,因而應當以危害公共安全罪論處;相反,如果該行為完全沒(méi)有危及多數人安全的可能性或可能性極小,那么就應該認定該行為不具有向危及多數人安全的方向擴展之現實(shí)可能性,該行為因而不構成危害公共安全罪。(34)
由于我國刑法在規制該類(lèi)行為時(shí)是將人的生命安全、身體健康、公私財產(chǎn)等個(gè)人法益抽象為社會(huì )公共法益進(jìn)行保護的,因此該罪的行為對象應該體現出相當程度的社會(huì )性,而司法上對行為對象的認定應注重行為對象的社會(huì )性。如果行為人以特定多數人的生命安全或者財產(chǎn)作為對象實(shí)施危險行為,但是行為人確實(shí)能夠控制危害結果的范圍,那么就應按照侵犯人身權利或財產(chǎn)權利的犯罪來(lái)定罪處罰,而不宜按照以危險方法危害公共安全罪來(lái)定罪處罰。
2.危害對象的性質(zhì)。依據我國現行刑法的規定,危害公共安全行為危害的對象包括人的身體安全、生命安全以及公私財產(chǎn)安全3類(lèi)。在司法實(shí)踐中,多數司法者也贊同這樣的觀(guān)點(diǎn)。但是,筆者認為將公私財產(chǎn)安全單獨作為該罪的侵害對象并不合適。司法機關(guān)對危害公共安全的判斷應當以多數人的生命、身體安全為核心,在一般情況下應當將單純的財產(chǎn)安全排除出公共安全的范疇。其理由如下:(1)人的生命、身體安全是人類(lèi)其他利益的載體,是人類(lèi)最基本的權利。只有涉及多數人的生命、身體安全方面的法益才需要適用該重罪來(lái)進(jìn)行保護,單純的公私財產(chǎn)安全本身并不具有適用該重罪進(jìn)行保護的必要性。一般危害公共安全的行為大都會(huì )侵犯公眾的生命安全或身體健康,將其按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰具有正當性,但是將僅僅侵犯不特定或者多數人的財產(chǎn)而未侵犯生命、身體安全的行為也認定為危害公共安全罪則存在諸多缺陷。(35)刑事審判實(shí)踐也表明,以危險方法危害公共安全罪一般指向的對象是多數人的生命安全、身體健康,對財產(chǎn)造成危害的其他危險方法一般并未按該罪定罪處罰。(36)(2)外國的立法和司法大多將單純侵犯財產(chǎn)的該類(lèi)行為歸入侵犯財產(chǎn)罪中。美國《模范刑法典》第220.1條就將單純引起財產(chǎn)廣泛損害的放火行為歸入侵犯財產(chǎn)罪中;英國1971年《刑事?lián)p害法》將放火罪列入侵犯財產(chǎn)犯罪之范圍;德國、日本也對侵害人身健康的放火罪等危害公共安全罪作了特別規定,與僅損害財產(chǎn)行為的法定刑相比,給前者設置的法定刑更為嚴厲。(3)司法雖然以法律的存在為前提,但是其對社會(huì )生活的影響從某種意義上講比立法的影響更大。立法者制定的法律是適用于一般情況的規則,而司法者面對的是具有特殊情況的具體案件,法律的一般規則適用于個(gè)案的具體情況必然要經(jīng)過(guò)一個(gè)創(chuàng )造性的思維和運作過(guò)程。這個(gè)過(guò)程是立法者無(wú)法替代的、使紙上的法律變成現實(shí)的法律、成為直接對人們的社會(huì )生活產(chǎn)生影響從而為人們所感知的法律的過(guò)程。司法者在司法的過(guò)程中可以在不違背現行法律規定的前提下根據實(shí)際情況對危害對象的范圍進(jìn)行限縮,以達到理性的司法效果。
(三)嚴限危害行為的危險相當性
1997年《刑法》第114條第1款關(guān)于以危險方法危害公共安全罪的規定并未對該罪實(shí)行行為的方式、方法等自然特征作具體的描述,僅通過(guò)規范性的敘述來(lái)概括說(shuō)明該類(lèi)行為的性質(zhì)。相對于該條對放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)4種實(shí)行行為形式方面特征的明確規定,該類(lèi)行為缺乏形式方面特征的基本規定。究竟何為“其他危險方法”,司法者僅僅依賴(lài)生活常識和事實(shí)判斷無(wú)法單獨確認,而需要結合前面4種行為的性質(zhì)來(lái)加以比照推定。依據前面4種行為的特征和性質(zhì),成立“其他危險方法”必須同時(shí)具備導致多數人重傷或死亡的直接性、迅速蔓延性與高度蓋然性。(37)“其他危險方法”的危險性應當與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的危險性相當,即單獨實(shí)施該行為對公共安全具有高度風(fēng)險,有廣泛的殺傷力、破壞性,是足以傷害國民情感和法秩序安全感的危險方法。單純造成多數人心理恐慌或者其他輕微后果,不足以造成致人重傷、死亡結果的行為,不構成以危險方法危害公共安全罪。例如,生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品的行為的確有危害不特定多數人生命、健康的性質(zhì),但是這里的“有毒、有害食品”與基于化學(xué)作用能夠即刻致有機體死亡或者傷害的砒霜、氰化鉀、劇毒農藥等“有毒物質(zhì)”不能相提并論,司法機關(guān)若將該行為按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰則明顯不妥。實(shí)際上,立法者規定生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的意圖在于通過(guò)規范食品制售行為來(lái)保護與人們日常生活密切相關(guān)的食品安全,而設立以危險方法危害公共安全罪的目的在于禁止一經(jīng)實(shí)施,不論行為人主觀(guān)上是否愿意,都能夠在一定條件下造成眾多人員傷亡或公私財產(chǎn)重大損失,或者對公眾生命、財產(chǎn)安全具有嚴重威脅的行為。正因為制售有毒、有害食品行為與其危害結果之間具有間隔性,危害結果的發(fā)生具有一定的延時(shí)性,所以立法者才對其作專(zhuān)門(mén)的規定并將其排除出以危險方法危害公共安全罪的范疇。
以危險方法危害公共安全罪是放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪的兜底條款,而不是該章所有罪名的堵截式規定。司法者應立足于形式推理,根據規則和邏輯解讀法律規范,務(wù)必使指控為犯罪的行為處于所用法律詞義的常識范圍內。在司法過(guò)程中,應遵循同類(lèi)解釋規則來(lái)對其進(jìn)行判斷。同類(lèi)解釋規則又稱(chēng)只含同類(lèi)規則,即當刑法語(yǔ)詞含義不清時(shí),對附隨于確定性詞語(yǔ)之后的總括性詞語(yǔ)的含義應當根據確定性詞語(yǔ)涉及的同類(lèi)或者同級事項予以確定。(39)如果一項刑事法律在列舉幾種情形之后又附隨一個(gè)總括詞語(yǔ),那么就意味著(zhù)只限于包括未列舉的同類(lèi)情形,而不包括不同類(lèi)情形?？梢哉f(shuō),在刑法分則中帶有“其他”字樣的刑法款項或條文措辭都在暗示“其他”所指的情形與“其他”之前的情形屬于一個(gè)類(lèi)型。根據該規則,前面的幾種行為模式應作為后面“其他”行為模式的母體,用來(lái)推斷“其他”行為模式的核心內容和范圍并預測行為的法律效果。司法者應該通過(guò)歸納和提煉該類(lèi)行為的核心意思、特征確定“其他”行為模式的核心意思,將處于“其他”行為模式核心意思領(lǐng)域的行為納入該范疇,將其他的邊緣行為排除出去,以保證刑法的理解可能性、明確性、可預測性;否則,刑法的“其他”行為模式規定將導致刑法適用范圍的不當擴大、破壞罪刑法定原則而肆意出入人罪的后果。
以危險方法危害公共安全罪適用的依據是行為的現實(shí)危險性,而不是結果的危害性。該罪的行為方法與其他罪的行為方法相似之處是方法的危險程度,而不是結果的共同性。其實(shí),任何犯罪造成的結果都不外乎直接或者間接導致人的生命、健康、財產(chǎn)安全受到損害。如果行為不具有危害公共安全的屬性,那么其造成的結果也就不可能屬于以危險方法危害公共安全罪構成要件的結果。筆者認為,我國刑法中銷(xiāo)售有毒、有害食品、妨害傳染病防治、污染環(huán)境等特別條款的規定實(shí)際上已明確排除以危險方法危害公共安全罪的概括性規定,對該類(lèi)特殊行為應該按照刑法分則明確規定的特定犯罪定罪處罰,而不能按照以危險方法危害公共安全罪這一普通、概括條款進(jìn)行定罪處罰。當然,如果特定行為已超出特別規定的范疇,并且符合以危險方法危害公共安全罪的犯罪構成,那么可以按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。
(四)堅守主客觀(guān)相統一原則
行為符合“其他危險方法”的客觀(guān)條件只是表明行為符合該罪的客觀(guān)方面,至于行為是否構成以危險方法危害公共安全罪還要對行為人的主觀(guān)方面做進(jìn)一步的分析判斷才能確定。要求行為人主觀(guān)上具有危害公共安全的罪過(guò),既是刑事司法堅持主客觀(guān)相統一原則的要求,也是對刑法條文進(jìn)行文理解釋和體系解釋的必然結果。
刑法既是一種裁判規范,又是一種行為規范。刑法首先是一種行為規范,表現為對觸犯刑法構成犯罪行為的一種否定的法律評價(jià),(40)以此來(lái)命令民眾做出不實(shí)施這種犯罪行為的意思決定,對不特定主體具有一般預防的作用。行為與人們的一定目的、欲望、意識、意志相聯(lián)系,是人們在一定目的、欲望、意識、意志支配下作出的外部舉動(dòng)。(41)刑事司法者要對某種行為科處刑罰,理應對行為人的主觀(guān)方面進(jìn)行考察。由于刑法是為國家和社會(huì )普遍適用和遵守的共同規范,因此刑法行為規制機能的實(shí)現要求以一般人的認識為基準進(jìn)行判斷。首先,刑事司法者應該評估一般人對該行為是否會(huì )危害公共安全有無(wú)認識,這是認定行為是否成立該罪的前提條件。如果脫離一般人的認識基礎,那么通過(guò)罪刑法定來(lái)為民眾提供行動(dòng)指南的理念就會(huì )成為一句空話(huà),通過(guò)刑法適用來(lái)對該類(lèi)行為進(jìn)行一般預防的目的也難以達到。其次,應在一般人對該行為會(huì )危害公共安全有認識的前提下,根據行為人的自身狀況、行為時(shí)的客觀(guān)外部情形等具體情況進(jìn)一步判定行為人對自己的行為可能會(huì )造成多數人或不特定人的生命安全、身體健康受到傷害或威脅有無(wú)認識。在有認識的前提下,如果行為人還積極實(shí)施該行為,那么就可以認定其具有犯罪的直接故意;如果行為人放任該行為的發(fā)生,那么就可以認定其具有犯罪的間接故意。
四、結語(yǔ)
在我國刑法典無(wú)法以列舉的方式將危害公共安全的行為一一加以列舉的情況下,作為概括性條款的以危險方法危害公共安全罪應運而生。這一條款的規定克服了列舉性規定針對對象狹窄的局限性,增強了刑法的包容性、開(kāi)放性和適應性,健全嚴密了刑事法網(wǎng),為有效保護社會(huì )公共安全提供了有力的法律依據,但是,在司法實(shí)踐中,該條款的規定應當僅作為一種補充性手段而被適用。因為無(wú)視該條款規定自身的局限性、無(wú)限夸大該條款規定的作用,容易導致司法上泛重刑主義的興起,而這與現代刑事法治精神相悖。嚴刑峻法不是治本的根本方法,治本要求有法可依、有法必依,增強刑罰的必然性。因此,在司法實(shí)踐中認定該罪時(shí)應堅守慎刑的司法理念,嚴格遵循罪刑法定、罪責刑相適應原則,弘揚刑法的公正精神,防止該罪被過(guò)度適用,以真正實(shí)現刑法保障人權和保護公共法益的良好目標。
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