閱讀提示：本期推送《土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛法律適用全程指引》中集，包括如下四部分：五、家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉；六、家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓登記；七、承包地的調整；八、承包地的收回。以上四部分是土地承包經(jīng)營(yíng)實(shí)務(wù)中極易出現糾紛的領(lǐng)域，相關(guān)糾紛亦經(jīng)常伴隨著(zhù)違約與侵權競合、司法權與行政權交織，等等，成為司法實(shí)務(wù)中的疑難之處。本期推文著(zhù)力梳理最高人民法院的相關(guān)司法裁判觀(guān)點(diǎn)及其實(shí)務(wù)應用，意在為您提供法律適用依據，盡快了解纏人的官司，如有疏漏不妥之處，海涵吧！
作者 ‖ 徐忠興〔溝通微信：xzx_lawyers〕
五、家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉
【法律規定】
1.《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日）：第一百二十八條。
2.《中華人民共和國農業(yè)法》（2002年12月28日修訂）：第七十二條
3.《中華人民共和國農村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第八條、第十條、第十七條、第三十一條至第四十三條、第五十八條、第六十條。
4.《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（2005年7月29日 法釋〔2005〕6號）：第十二條至第十八條。
5.《最高人民法院關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》（1988年1月26日 法〔辦〕發(fā)〔1988〕6號）：第95條。
6.《農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉管理辦法》（2005年1月19日 農業(yè)部令第47號）：全文。
7.《最高人民法院關(guān)于加強涉農案件審判工作為農村經(jīng)濟發(fā)展提供司法保障的通知》（2004年6月28日 法〔2004〕124號）：第三條。
8.《最高人民法院關(guān)于為推進(jìn)農村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見(jiàn)》（2008年12月3日 法發(fā)〔2008〕36號）：二、……（二）……3。
9.《最高人民法院關(guān)于當前形勢下進(jìn)一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見(jiàn)》（2009年6月19日 法發(fā)〔2009〕37號）：三。
【指導案例】
1.李維祥訴李格梅繼承糾紛案（江蘇省南京市江寧區人民法院2009年5月13日判決）
裁判要旨：根據《中華人民共和國農村土地承包法》第十五條的規定，農村土地家庭承包的，承包方是本集體經(jīng)濟組織的農戶(hù)，其本質(zhì)特征是以本集體經(jīng)濟組織內部的農戶(hù)家庭為單位實(shí)行農村土地承包經(jīng)營(yíng)。家庭承包方式的農村土地承包經(jīng)營(yíng)權屬于農戶(hù)家庭，而不屬于某一個(gè)家庭成員。根據《中華人民共和國繼承法》第三條的規定，遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財產(chǎn)。農村土地承包經(jīng)營(yíng)權不屬于個(gè)人財產(chǎn)，故不發(fā)生繼承問(wèn)題。除林地外的家庭承包，當承包農地的農戶(hù)家庭中的一人或幾人死亡，承包經(jīng)營(yíng)仍然是以戶(hù)為單位，承包地仍由該農戶(hù)的其他家庭成員繼續承包經(jīng)營(yíng)；當承包經(jīng)營(yíng)農戶(hù)家庭的成員全部死亡，由于承包經(jīng)營(yíng)權的取得是以集體成員權為基礎，該土地承包經(jīng)營(yíng)權歸于消滅，不能由該農戶(hù)家庭成員的繼承人繼續承包經(jīng)營(yíng)，更不能作為該農戶(hù)家庭成員的遺產(chǎn)處理。
案例索引：載《最高人民法院公報》2009年第12期（總第158期）。
2.時(shí)某訴于某土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（山東省威海市中級人民法院〔2006〕威民一終字第597號）
裁判要旨：家庭承包戶(hù)成員因短期外出或暫時(shí)遷移等原因，將以家庭名義承包的口糧地流轉給集體經(jīng)濟組織其他成員耕種經(jīng)營(yíng)，集體組織亦將土地賬冊轉移至實(shí)際耕種人名下并直接向實(shí)際耕種人收取該土地的各項費用。此后，原家庭承包戶(hù)成員返鄉并以委托代耕（或轉包）為由要求實(shí)際承包人返還該土地，而實(shí)際耕種人則以土地承包經(jīng)營(yíng)權已發(fā)生轉讓為由進(jìn)行抗辯。法院在雙方當事人各自窮盡舉證責任后，仍難以查清土地流轉方式系土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓還是委托代耕（或轉包），集體經(jīng)濟組織對此又不予以明確表態(tài)。在此情形下，不能僅以土地賬冊已轉至實(shí)際耕種人名下并直接向實(shí)際耕種人收取土地相關(guān)費用，就當然推定土地承包經(jīng)營(yíng)權已經(jīng)發(fā)生轉讓?zhuān)鴳摬扇珊ο鄼嗳∑漭p的證明規則，加重主張土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓一方的證明責任，在其舉證不能或舉證不足的情況下，應認定雙方系土地承包經(jīng)營(yíng)權的委托代耕（或轉包）關(guān)系，而非轉讓。
案例索引：見(jiàn)于大海：《土地承包經(jīng)營(yíng)權系轉讓還是委托代耕的認定》，載最高人民法院《人民司法·案例》2009年第2期。
3.王甲訴王乙繼承糾紛案
裁判要旨：按照《農村土地承包法》第十五、三十一條和《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十五條第一款規定，通過(guò)家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權的權利主體是本集體經(jīng)濟組織的農戶(hù)；農戶(hù)成員以具有本集體經(jīng)濟組織成員資格為前提；除非承包地為林地，在土地承包經(jīng)營(yíng)權系通過(guò)家庭承包方式取得的情況下，農戶(hù)成員死亡的，不發(fā)生土地承包經(jīng)營(yíng)權繼承。
案例索引：見(jiàn)最高人民法院民事審判第一庭：《通過(guò)家庭承包方式取得耕地土地承包經(jīng)營(yíng)權，農戶(hù)成員死亡的，不發(fā)生土地承包經(jīng)營(yíng)權繼承》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2009年第4集（總第40集）。
4.潘為平訴盧占平等土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（甘肅省敦煌市人民法院判決）
裁判要旨：承包人與集體經(jīng)濟組織簽訂土地承包合同，依法取得承包土地的經(jīng)營(yíng)權后，在承包期內，通過(guò)集體經(jīng)濟組織將其承包的部分土地的經(jīng)營(yíng)權流轉由他人經(jīng)營(yíng)；在沒(méi)有約定流轉期限的情況下，承包人可以依法要求他人予以返還。
案例索引：載最高人民檢察院民事行政監察廳編：《人民檢察院民事行政抗訴案例選》第十二集。
5.李某訴張某返還財產(chǎn)糾紛案（重慶市第二中級人民法院〔2011〕渝二中法民終字第1627號）
裁判要旨：農村自留地經(jīng)營(yíng)權的具體內容由國家政策進(jìn)行調整，未納入國家法律調整范圍，自留地經(jīng)營(yíng)權流轉糾紛不屬于人民法院的主管范圍。
案例索引：見(jiàn)向亮、黃曉英：《自留地流轉糾紛不屬人民法院主管范圍》，載最高人民法院《人民司法·案例》2011年第24期。
【裁判規則】
1.土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的期限超過(guò)承包期剩余期限的部分無(wú)效。
土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉合同約定的流轉期限，不得超過(guò)原土地承包經(jīng)營(yíng)權合同的剩余期限，否則，超過(guò)部分無(wú)效，而非整個(gè)流轉合同無(wú)效。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第385頁(yè)。
2.改變土地所有權性質(zhì)或土地農業(yè)用途的土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉合同無(wú)效。
土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的對象是承包方依法享有的土地承包經(jīng)營(yíng)權，不是所有權。因此，土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉不得改變土地所有權性質(zhì)，不得損害土地所有人的權益。同時(shí)，土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉不得改變土地的農業(yè)用途。否則，相應的流轉合同無(wú)效。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第385頁(yè)。
3.家庭承包的士地承包經(jīng)營(yíng)權流轉須依法定方式。
根據《農村土地承包法》第三十一條、第三十二條規定，通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權，其流轉方式主要有：轉包、出租、互換、轉讓、入股、繼承等。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第386頁(yè)。
4.本集體經(jīng)濟組織成員對土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉，享有同等條件下的優(yōu)先權。
土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉，在按照市場(chǎng)原則進(jìn)行的同時(shí)，也要注意照顧本集體經(jīng)濟組織成員的利益。為了保護本集體經(jīng)濟組織成員的土地利益，《農村土地承包法》規定本集體經(jīng)濟組織成員在同等條件下享有優(yōu)先權。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第385頁(yè)。
5.土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓合同的受讓方須為從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的農戶(hù)。
一是受讓方必須從事農業(yè)生產(chǎn)。從事工業(yè)、商業(yè)等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的人不得成為土地承包經(jīng)營(yíng)權的受讓方。二是受讓方必須是農戶(hù)。企業(yè)、城鎮居民等非農戶(hù)不能成為受讓方。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第290—291頁(yè)。
6.家庭承包方以土地承包經(jīng)營(yíng)權設定抵押的行為無(wú)效。
《農村土地承包法》第三十二條、《物權法》第一百二十八條規定：通過(guò)家庭承包取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。該條規定的流轉方式并不包括抵押。）允許通過(guò)家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營(yíng)權設定抵押權沒(méi)有現行法律和國家政策的依據。
規則索引：見(jiàn)辛正郁：《農村土地承包糾紛案件審判實(shí)踐中的若干疑難問(wèn)題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2009年第1集（總第37集），法律出版社2009年版，第114—118頁(yè)。
7.未經(jīng)發(fā)包方同意的土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓合同一般無(wú)效。
根據《農村土地承包法》第三十七條、第四十一條規定，土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以以轉讓方式流轉其土地承包經(jīng)營(yíng)權，但須經(jīng)發(fā)包方同意。據此，承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，將其土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓給他人的，該轉讓合同無(wú)效。但是，發(fā)包方無(wú)法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第387頁(yè)。
8.認定土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓時(shí)發(fā)包方是否同意必須以其明示為依據。
土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓時(shí)發(fā)包方是否同意，主要看雙方轉讓合同書(shū)上是否有發(fā)包方簽字蓋章，明示同意轉讓。即認定發(fā)包方同意必須以發(fā)包方的明示為依據，既不能默示同意，也不能推定同意，認定發(fā)包方同意必須以發(fā)包方的明示為依據。
規則索引：見(jiàn)姜梅：《土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉糾紛審判實(shí)務(wù)若干問(wèn)題研究》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第3集（總第35集），法律出版社2009年版，第118頁(yè)。
9.發(fā)包方不同意土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓須具備法定理由。
《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條規定，發(fā)包方無(wú)法定理由不同意或者拖延表態(tài)的，不影響土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓合同的放力。發(fā)包方不同意土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓的法定理由主要包括：（1）承包方尚不具有穩定的非農職業(yè)或者穩定的收入來(lái)源的；（2）轉讓合同存在強迫簽訂的情形：（3）改變了承包土地的農業(yè)用途的；（4）受讓方不具有農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力；（5）侵害了本集體經(jīng)濟組織成員享有的同等條件下的優(yōu)先權。
規則索引：見(jiàn)辛正郁：《〈關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2005年第3集（總第23集），法律出版社2006年版，第56頁(yè)。
10.是否備案不影響土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉合同的效力。
土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉合同的備案制度從公示、公信的角度看類(lèi)似于登記制度，但又不同于登記制度。既然登記都不是土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉合同生效的條件，備案制度更不能成為流轉合同生效的必要條件。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第388—389頁(yè)。
11.情事變更原則在流轉價(jià)款糾紛案件中應嚴格適用。
適用情事變更原則對流轉價(jià)款予以調整，應當格外注意兩點(diǎn)：（1）情事變更原則的適用期間應當是法律行為成立后、債之關(guān)系消滅之前；（2）在沒(méi)有當事人申請的情況下，人民法院不得主動(dòng)援引情事變更原則的適用。
規則索引：見(jiàn)辛正郁：《〈關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2005年第3集（總第23集），法律出版社2006年版，第57—58頁(yè)。
12.當事人沒(méi)有約定士地承包經(jīng)營(yíng)權流轉期限或者約定不明的處理。
對此，應依照《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、《合同法》第二百三十二條規定處理，即依照《合同法》第六十一條規定確定流轉期限，如仍不能確定，則視為不定期流轉，當事人可以隨時(shí)解除合同，但是，除當事人另有約定或者屬于林地承包經(jīng)營(yíng)外，承包地交回的時(shí)間應當在農作物收獲期結束后或者下一耕種期開(kāi)始前。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第389頁(yè)。
13.未約定互換期限的土地承包經(jīng)營(yíng)權互換合同，并非絕對的不定期互換。
土地承包經(jīng)營(yíng)權互換合同與轉包、出租合同存在根本差異，不能依據《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條的規定，認定其為不定期的互換。該《解釋》第十七條關(guān)于不定期的規定只能適用于轉包、出租這兩種流轉合同糾紛的處理。
規則索引：見(jiàn)姜梅：《土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉糾紛審判實(shí)務(wù)若干問(wèn)題研究》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第3集（總第35集），法律出版社2009年版，第119頁(yè)。
14.承包人不能與其他集體經(jīng)濟組織的農戶(hù)互換土地承包經(jīng)營(yíng)權。
土地承包經(jīng)營(yíng)權互換只是土地承包經(jīng)營(yíng)權人的改變，不是原地塊承包義務(wù)的改變，互換后的土地承包經(jīng)營(yíng)權人要履行互換后地塊原來(lái)負擔的義務(wù)。所以，互換土地承包經(jīng)營(yíng)權，要避免因此而打亂不同農民集體的土地權屬，即承包人不能與其他集體經(jīng)濟組織的農戶(hù)互換土地承包經(jīng)營(yíng)權。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第289頁(yè)。
15.審理農村土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉糾紛案件的基本原則。
對于轉包、互換、出租等不改變土地承包經(jīng)營(yíng)權權利歸屬的傳統流轉方式，要以合同嚴守為原則，綜合平衡各方利益；對于入股、合作等新的流轉形式，要注重對土地承包經(jīng)營(yíng)權作為物權的保護力度，對于不改變本權權利主體，通過(guò)讓渡占有、使用權能，最大限度發(fā)揮物的效用的交易安排，應當予以維護；對于以轉讓方式流轉的，仍要嚴格將“有穩定的非農職業(yè)和穩定的收入來(lái)源”作為認定合同效力的實(shí)質(zhì)性要件，將發(fā)包方同意作為必要的程序要件，最大限度保護農民的土地承包經(jīng)營(yíng)權。
規則索引：見(jiàn)張勇?。骸对谌珖呒壏ㄔ好褚煌ネラL(cháng)座談會(huì )上的總結講話(huà)（2013年4月12日）》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2013年第2輯（總第54輯），法律出版社2013年版，第37頁(yè)。
16.土地承包經(jīng)營(yíng)權轉包、出租糾紛疑難問(wèn)題的處理。
主要是：轉包、出租合同沒(méi)有約定明確的期限，耕種方種植了生產(chǎn)周期較長(cháng)的農作物或者經(jīng)濟類(lèi)樹(shù)木，原承包方要求移走種植物，返還土地；耕種方因無(wú)法移走農作物，要求賠償損失。處理此類(lèi)案件時(shí)，應注意：（1）對于種植生產(chǎn)周期較短的農作物的農田，可以考慮由實(shí)際耕種人待收獲后再將土地交回。如果種植的是生產(chǎn)周期較長(cháng)的農作物或者經(jīng)濟類(lèi)樹(shù)木，則應當在責令實(shí)際耕種人交還土地的同時(shí)，對其農作物的價(jià)值給予相應的補償。（2）根據實(shí)際耕種人經(jīng)營(yíng)該地塊時(shí)間的長(cháng)短以及已經(jīng)物化在土地中的資金、勞動(dòng)，如施肥、土壤改良、增加的小灌溉設施等情況，給予適當補償。（3）在責令實(shí)際耕種人交回土地的同時(shí)，還應判令原承包人返還其收取的相應的承包費。另外，臨時(shí)性的轉包，如代耕，屬于臨時(shí)性勞務(wù)的承包，是一種雇傭合同關(guān)系，不產(chǎn)生土地承包經(jīng)營(yíng)權的移轉。
規則索引：見(jiàn)姜梅：《土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉糾紛審判實(shí)務(wù)若干問(wèn)題研究》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第3集（總第35集），法律出版社2009年版，第121頁(yè)。
17.以土地承包經(jīng)營(yíng)權入股須把握一定界線(xiàn)。
第一，入股應在承包人之間進(jìn)行，不包括將土地承包經(jīng)營(yíng)權量化為股份，投入到從事農業(yè)生產(chǎn)的工商企業(yè)或者公司，也不包括將土地承包經(jīng)營(yíng)權作為投資成立農業(yè)經(jīng)營(yíng)公司。第二，土地承包經(jīng)營(yíng)權入股是農戶(hù)以入股形式組織在一起，從事農業(yè)合作生產(chǎn)，收益按照股份分配，而不是將土地承包經(jīng)營(yíng)權入股作為賺取經(jīng)營(yíng)回報的投資。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第291頁(yè)。
六、家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓登記
【法律規定】
1.《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日）：第一百二十九條。
2.《中華人民共和國農村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第三十七條、第三十八條、第四十條、第四十一條。
【指導案例】
1.郭守利訴鄭榮生土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（遼寧省沈陽(yáng)市中級人民法院〔2007〕沈民〔3〕合終字第111號）
裁判要旨：土地承包經(jīng)營(yíng)權互換合同是土地承包經(jīng)營(yíng)權的交換?；Q行為沒(méi)有辦理變更登記手續，只是不能對抗善意第三人，合同對互換雙方仍然具有約束力?；Q合同與轉讓合同非常相似，互換一方不能以沒(méi)有明確約定期限為由，隨時(shí)主張解除互換合同。
案例索引：見(jiàn)姜梅、田麗：《土地承包經(jīng)營(yíng)權互換合同效力及期限的認定》，載最高人民法院《人民司法·案例》2008年第22期。
2.錢(qián)國棟訴錢(qián)岳平、錢(qián)守治土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（湖南省邵陽(yáng)市中級人民法院〔2007〕邵中民一終字第374號）
裁判要旨：土地承包經(jīng)營(yíng)權互換合同未經(jīng)集體經(jīng)濟組織同意、備案或者約定互換后將承包地用于非農建設，都不屬于因違反法律的強制性規定而導致土地承包經(jīng)營(yíng)權互換合同無(wú)效的情形。
案例索引：載最高人民法院中國應用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選（月版）》2009年第2輯（總第2輯）。
【裁判規則】
1.家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓采取登記對抗主義。
發(fā)包方和承包方就土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓達成一致的意思表示，該流轉合同即發(fā)生法律效力，登記并非合同生效的必要條件。合同當事人可以自愿辦理登記，如果當事人在達成土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉的合意以后，考慮交易成本等沒(méi)有辦理登記，法律上也承認其具有物權變動(dòng)的效力，只不過(guò)受讓人取得的物權不能對抗善意第三人。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第391頁(yè)。
2.土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓未登記的，不得對抗善意第三人。
土地承包經(jīng)營(yíng)權互換、轉讓后，當事人進(jìn)行登記的，登記的法律效力是可以對抗第三人；當事人未經(jīng)登記的，其土地承包經(jīng)營(yíng)權不能對抗善意第三人，但并不產(chǎn)生導致互換、轉讓合同無(wú)效的法律后果?！吧埔獾谌恕笔侵?，不知道或者不應當知道轉讓人已經(jīng)將土地承包經(jīng)營(yíng)權轉讓給他人，因此，與轉讓人交易，支付了價(jià)款，并進(jìn)行了土地承包經(jīng)營(yíng)權變更登記的第三人。
規則索引：見(jiàn)姜梅：《土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉糾紛審判實(shí)務(wù)若干問(wèn)題研究》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2008年第3集（總第35集），法律出版社2009年版，第120頁(yè)。
七、承包地的調整
【法律規定】
1.《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日）：第一百三十條。
2.《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修正）：第十四條。
3.《中華人民共和國農村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第二十六條至第二十八條、第三十條、第三十五條、第五十五條。
4.《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（2005年7月29日 法釋〔2005〕6號）：第五條、第六條。
5.《最高人民法院關(guān)于加強涉農案件審判工作為農村經(jīng)濟發(fā)展提供司法保障的通知》（2004年6月28日 法〔2004〕124號）：第三條。
6.《最高人民法院關(guān)于當前形勢下進(jìn)一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見(jiàn)》（2009年6月19日 法發(fā)〔2009〕37號）：第一條。
7.《國務(wù)院批轉農業(yè)部關(guān)于穩定和完善土地承包關(guān)系意見(jiàn)的通知》（1995年3月28日）：全文。
8.《中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步穩定和完善農村土地承包關(guān)系的通知》（1997年8月27日）：全文。
【指導案例】
張某與某村集體經(jīng)濟組織土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案
裁判要旨：集體經(jīng)濟組織通過(guò)召開(kāi)村民會(huì )議等方式，作出土地承包方案調整的決定，違反《農村土地承包法》對承包權保護等法律規定，侵害承包人權益的，承包人依據《物權法》的規定，向人民法院起訴請求撤銷(xiāo)該決定的，人民法院應當予以支持。
案例索引：見(jiàn)《集體經(jīng)濟組織作出的土地承包方案調整決定違反法律規定、侵害承包人權益的，依法應予以撤銷(xiāo)》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2014年第1輯（總第57輯）。
【裁判規則】
1.承包期內發(fā)包人調整承包地須符合法定條件和程序。
包括：（1）只有遇到因自然災害承包地嚴重毀損的特殊情形，才能個(gè)別調整承包地；（2）特殊情況下的調整只允許在個(gè)別農戶(hù)之間進(jìn)行，不得擴大范圍進(jìn)行調整，更不能在全村范圍內打亂原承包地重新分配、承包；（3）允許個(gè)別調整的承包地只限在耕地和草地，不包括林地；（4）個(gè)別調整必須按照法律規定的程序進(jìn)行。即，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會(huì )議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業(yè)等行政主管部門(mén)批準；（5）承包合同中約定承包地不得調整的，不得以任何理由予以調整，包括不得依《農忖土地承包法》第二十七條第二款規定進(jìn)行個(gè)別調整。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第393頁(yè)。
2.只有在特殊情形下才可以適當調整承包地。
這里的“特殊情形”，主要包括以下幾個(gè)方面：（1）部分農戶(hù)因自然災害嚴重毀損承包地的；（2）部分農戶(hù)的土地被征收或者用于鄉村公共設施和公益事業(yè)建設，喪失土地的農戶(hù)不愿意“農轉非”，不要征地補償等費用，要求繼續承包土地的；（3）人地矛盾特別突出的。關(guān)于人地矛盾突出的，一般是指因出生、婚嫁、戶(hù)口遷移等原因導致人口變化比較大，新增人口比較多，而新增人口無(wú)地少地的情形比較嚴重，又沒(méi)有其他生活來(lái)源，不調整會(huì )直接影響農民基本生活的。能否調整，還要看三分之二以上的村民或者村民代表是否同意調整，不同意的，也不能調整。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第295頁(yè)。
3.對“本集體經(jīng)濟組織成員的村民會(huì )議”的界定。
由于土地所有者及發(fā)包主體的不同，“本集體經(jīng)濟組織成員的村民會(huì )議”的含義是，如果土地是由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會(huì )發(fā)包的，這里的“村民會(huì )議”應當指村集體范圍內的村民會(huì )議，即由村集體經(jīng)濟組織成員組成的村民會(huì )議；如果土地是由村內各集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包的，這里的“村民會(huì )議”應當指村民小組范圍內的村民會(huì )議，即由村民小組成員組成的村民會(huì )議。村民會(huì )議三分之二以上成員，應當指組成村民會(huì )議的全體成員的三分之二以上成員；三分之二以上村民代表，應當指由村民代表組成的村民會(huì )議的全體代表的三分之二以上代表。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第296—297頁(yè)。
4.承包合同明確約定不得調整承包地的，即絕對不得調整。
《農村土地承包法》規定：“承包合同中約定不得調整的，按照其約定?！奔慈绻邪贤屑s定不得調整承包地的，即使出現了特殊情形，也不得調整承包地。當然，如果發(fā)包人和承包人尤其是承包人自愿協(xié)商變更的，可以按照變更后的承包合同辦理。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第297頁(yè)。
5.因發(fā)包方違法收回、調整承包地產(chǎn)生的糾紛處理原則。
根據《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第六條規定，按照不同情況，應分別作出如下處理：（1）發(fā)包方未將承包地另行發(fā)包給他人，承包人請求返還承包地的，應予支持；（2）發(fā)包方己將承包地另行發(fā)包給第三人，承包方以發(fā)包方與第三人為共同被告，請求確認其所簽訂的承包合同無(wú)效、返還承包地并賠償損失的，應予支持。需要注意的是，承包方所請求的損失賠償應當以當事人具有過(guò)錯為原則，除非承包方能夠證明第三人有過(guò)錯，否則承包方的損失僅應由發(fā)包方負賠償之責。
規則索引：見(jiàn)辛正郁：《〈關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2005年第3集（總第23集），法律出版社2006年版，第53—54頁(yè)。
6.承包方要求返還被發(fā)包方違法收回、調整的承包地的訴訟請求，應否適用《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效制度的規定。
拋開(kāi)基于物權產(chǎn)生的原物返還請求權是否屬于訴訟時(shí)效制度客體的爭論，筆者認為，以超過(guò)訴訟時(shí)效期間為由，駁回承包方要求返還被發(fā)包方違法收回、調整的承包地的訴訟請求的做法是不妥的。
規則索引：見(jiàn)辛正郁：《農村土地承包糾紛案件審判實(shí)踐中的若干疑難問(wèn)題》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2009年第1集（總第37集），法律出版社2009年版，第118—119頁(yè)。
八、承包地的收回
【法律規定】
1.《中華人民共和國物權法》（2007年3月16日）：第一百三十一條。
2.《中華人民共和國農村土地承包法》（2009年8月27日修正）：第二十六條、第二十七條、第二十九條、第三十條、第三十五條、第五十四條。
3.《最高人民法院關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（2005年7月29日 法釋〔2005〕6號）：第五條、第九條。
4.《最高人民法院關(guān)于加強涉農案件審判工作為農村經(jīng)濟發(fā)展提供司法保障的通知》（2004年6月28日 法〔2004〕124號）：第三條。
5.《最高人民法院關(guān)于當前形勢下進(jìn)一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見(jiàn)》（2009年6月19日 法發(fā)〔2009〕37號）：第一條。
6.《中共中央、國務(wù)院關(guān)于促進(jìn)小城鎮健康發(fā)展的若干意見(jiàn)》（2000年6月13日 中發(fā)〔2000〕11號）：七。
【指導案例】
1.周利華訴江蘇省響水縣南河鎮上王村民委員會(huì )土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（江蘇省鹽城市中級人民法院〔2006〕鹽民二終字第57號）
裁判要旨：農村土地承包法第二十六條第二款中的“小城鎮”，是指縣級市市區、縣人民政府駐地鎮及縣以下小城鎮。設區的市所轄鎮不屬于上述“其他建制鎮”的范疇，而應屬于該條第三款中的“設區的市”的范圍。承包方全家遷入設區的市所轄城鎮并轉為非農業(yè)戶(hù)口，承包方即不再享有土地承包經(jīng)營(yíng)權，應當將承包地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包地，以體現社會(huì )公平。
案例索引：見(jiàn)李克才：《設區的市所轄鎮不屬于小城鎮》，載最高人民法院《人民司法·案例》2007年第12期。
2.李桂云訴董子慶、赤峰市松山區城子鄉海蘇溝村民委員會(huì )土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（內蒙古自治區高級人民法院判決）
裁判要旨：享有農村土地承包經(jīng)營(yíng)權的婦女已經(jīng)離婚并外出打工，但其戶(hù)口仍然在原村，發(fā)包方不得以“戶(hù)在人不在”為由，擅自將婦女的承包地收回，并將承包地轉包他人，否則應當承擔相應的民事責任。
案例索引：載最高人民法院審判監督庭編：《全國法院再審典型案例評注（下卷）》。
3.崔鳳仙訴謝金相、山東省臨清市北關(guān)有限責任公司土地承包經(jīng)營(yíng)權糾紛案（山東省聊城市中級人民法院〔2006〕聊民再終字第6號）
裁判要旨：土地承包經(jīng)營(yíng)權的放棄應以承包人明示為標準，發(fā)包人以承包人不愿意再耕種承包的土地或在發(fā)包人另行發(fā)包時(shí)未提出異議為由，主張承包人已放棄其土地的承包經(jīng)營(yíng)權的，不予支持。
案例索引：載奚曉明、孫中華主編：《農村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調解仲裁訴訟案例指導》，人民法院出版社2010年版。
【裁判規則】
1.除法律有特別規定外，只要作為承包人的家庭在承包期內還存在，發(fā)包人都不得收回承包地。
比如承包人家庭中的一人或者數人死亡的；子女升學(xué)、參軍或者在城市就業(yè)的；婦女結婚，在新居住地未取得承包地的；承包人在農村從事各種非農產(chǎn)業(yè)的；承包人進(jìn)城務(wù)工的等。只要作為承包人的農戶(hù)家庭沒(méi)有消亡，發(fā)包人都不得收回其承包地。但因承包人死亡，承包經(jīng)營(yíng)的家庭消亡的，為避免已有承包地的承包人的繼承人因繼承而獲得兩份承包地，允許發(fā)包人收回承包的耕地和草地。
規則索引：見(jiàn)全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )法制工作委員會(huì )編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第297—298頁(yè)。
2.《農村土地承包法》等法律另有規定的，發(fā)包人可以收回承包地。
即《農村土地承包法》第二十六條第三款規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業(yè)戶(hù)口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地?！毙枰鞔_的是，只有在承包方“全家遷入設區的市”和“轉為非農業(yè)戶(hù)口”同時(shí)具備的情況下，發(fā)包人才可以收回承包地，而且，可以收回的承包地也只限于耕地和草地，不包括林地。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第396頁(yè)。
3.承包方遷入小城鎮落戶(hù)的有權保留承包地。
《農村士地承包法》第二十六條第二款規定：“承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶(hù)的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營(yíng)權或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉?！睂τ凇靶〕擎偂?，《農村土地承包法》沒(méi)有作出明確界定。結合該法規定，可以理解為除設區的市以外的其他城市和鎮，包括縣級市、建制鎮、縣人民政府駐地鎮及縣級以下小城鎮。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第395頁(yè)。
4.發(fā)包人違法收回承包地，土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以行使物權請求權。
《農村土地承包法》第五十四條規定，發(fā)包方違反土地承包法規定收回承包地，應當承擔停止侵害、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、賠償損失等民事責任。據此，當發(fā)包人違法收回承包方的承包地，侵害其土地承包經(jīng)營(yíng)權，該土地承包經(jīng)營(yíng)權人可以行使物權請求權，從而得到物權法上的救濟。
規則索引：見(jiàn)最高人民法院物權法研究小組編著(zhù)：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》人民法院出版社2007年版，第398頁(yè)。
5.認定承包方自愿交回承包土地應嚴格限定。
根據《農村土地承包法》第二十九條規定，承包期內，承包方自愿交回承包地的，應當提前半年以書(shū)面形式通知發(fā)包方。承包方交回承包地不符合上述規定程序的，不得認定其為自愿交回。
規則索引：見(jiàn)辛正郁：《〈關(guān)于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2005年第3集（總第23集），法律出版社2006年版，第54—55頁(yè)。
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