依申請登記原則，是不動(dòng)產(chǎn)登記的基本原則，為大陸法系國家通行做法?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)實(shí)施細則）第2條明確，不動(dòng)產(chǎn)登記應當依照當事人的申請進(jìn)行，但法律、行政法規以及本實(shí)施細則另有規定的除外。理論上不動(dòng)產(chǎn)登記還存在依囑托登記及依職權登記的類(lèi)型，實(shí)施細則明確規定了依囑托登記的情形，但依職權登記則付之闕如。在不動(dòng)產(chǎn)登記實(shí)務(wù)中，由于缺乏依職權登記的規定，主要是注銷(xiāo)登記，導致部分權利人的權利處于不確定狀態(tài)，影響了交易安全，也引起申請人對登記機構的不滿(mǎn)。筆者試從實(shí)際出發(fā)，研究可以依職權注銷(xiāo)登記的條件，并對常見(jiàn)登記類(lèi)型進(jìn)行討論。一、依職權注銷(xiāo)登記可以明確權利的狀態(tài)不動(dòng)產(chǎn)注銷(xiāo)登記是因不動(dòng)產(chǎn)物權歸于消滅而進(jìn)行的登記，依據《物權法》等相關(guān)規定，主要有五種情形：不動(dòng)產(chǎn)滅失、權利人放棄不動(dòng)產(chǎn)權利、不動(dòng)產(chǎn)被依法沒(méi)收、征收或者收回、人民法院、仲裁委員會(huì )的生效法律文書(shū)導致不動(dòng)產(chǎn)權利消滅、法律、行政法規規定的其他情形。不動(dòng)產(chǎn)物權既已消滅，無(wú)需再通過(guò)登記來(lái)保障物權，當事人申請注銷(xiāo)登記的積極性大為降低。在滿(mǎn)足注銷(xiāo)登記的幾種情形中，只有權利人放棄不動(dòng)產(chǎn)權利的，在實(shí)務(wù)中方可依申請進(jìn)行注銷(xiāo)，但此種情形很少見(jiàn)。因此不動(dòng)產(chǎn)注銷(xiāo)登記主要規定的是依囑托注銷(xiāo)登記的情形，如依法收回國有土地、依法征收不動(dòng)產(chǎn)的，因人民法院、仲裁機構的生效法律文書(shū)致使原不動(dòng)產(chǎn)權利消滅的。實(shí)施細則未單獨規定依職權注銷(xiāo)登記辦理的相關(guān)規定，導致部分登記類(lèi)型依照法律規定已經(jīng)失效但依然存在于登記簿。權利人無(wú)權申請注銷(xiāo)，相對人有申請注銷(xiāo)的權利但無(wú)動(dòng)力申請，也無(wú)法依囑托注銷(xiāo)，權利人的權利受到損害。二、應謹慎確定可以依職權注銷(xiāo)的登記類(lèi)型不動(dòng)產(chǎn)登記時(shí)對權利人享有的不動(dòng)產(chǎn)權利的法律確認和保護，涉及民事主體的權利歸屬和權利內容變化，屬于體現民事主體意思自治的私權領(lǐng)域，處于主動(dòng)地位的是與登記事項有利害關(guān)系的民事主體，如不動(dòng)產(chǎn)的權利人或債權人，他們?yōu)榱诉_到所有權移轉等物權變動(dòng)的目的，或為了保護自己的權利，具有啟動(dòng)登記程序的動(dòng)力和壓力。這是規定不動(dòng)產(chǎn)登記應當依照當事人的申請進(jìn)行的法理依據。除申請之外的登記程序的啟動(dòng)應當受到嚴格限制，滿(mǎn)足三個(gè)條件：（一）應有明確的法律依據。登記機構依職權進(jìn)行注銷(xiāo)登記，涉及相對人權利的得失，對權利人利益影響巨大，因此應以法律上有明確規定的權利失效的登記類(lèi)型為宜。（二）能夠掌握權利失效的情形。對于法律明確規定權利失效的情形，登記機構如果沒(méi)有能力和條件判斷，無(wú)異于自己背上一個(gè)定時(shí)炸彈。因此對于依職權注銷(xiāo)登記的類(lèi)型，還應該是登記機構可以從形式要件上直接判斷權利失效與否，不需要去調查了解相關(guān)法律關(guān)系的。法律關(guān)系的合法性審查超過(guò)了登記機構的能力范圍。（三）登記權利人缺乏意愿申請且沒(méi)有其他救濟途徑的。注銷(xiāo)登記茲事體大，登記機構非必要不宜依職權注銷(xiāo)，這也有助于避免登記機構的訴訟風(fēng)險。如果登記權利人沒(méi)有動(dòng)力和意愿去申請注銷(xiāo)登記，不動(dòng)產(chǎn)權利人可以申請，則登記機構也不必行使職權注銷(xiāo)登記。只有在兩者皆無(wú)的情況下，不依職權注銷(xiāo)登記會(huì )導致該登記永遠留在登記簿上影響不動(dòng)產(chǎn)權利人的權利，方可賦予登記機構主動(dòng)注銷(xiāo)的權力。依職權注銷(xiāo)登記實(shí)務(wù)辦理中必須嚴格按照法定程序進(jìn)行，如通知當事人及時(shí)辦理或者依法公告等。三、對生效法律文書(shū)應進(jìn)一步細化異議登記是《物權法》新增加的一項登記類(lèi)型，是指在登記的權利關(guān)系和真實(shí)權利關(guān)系出現不一致但又無(wú)法立即更正時(shí)，通過(guò)將異議人的異議予以及時(shí)登記，從而阻止和擊破登記記載的公信力，以保護真正權利人的利益。在發(fā)生異議登記的情況下，如果第三人繼續進(jìn)行交易，因登記產(chǎn)生的善意推定效力已不復存在，如果異議登記申請人取得不動(dòng)產(chǎn)權利，則第三人無(wú)法根據登記公信原則主張善意取得。這是為了保護交易安全和維護不動(dòng)產(chǎn)權利真實(shí)性的折中方案。因此異議登記存在兩個(gè)方面的特點(diǎn)，程序的高效和便捷性。但也因此存在被惡意濫用而損害當事人權利的情形。
實(shí)際中常遇到的兩種情形：登記機構予以異議登記的，異議申請人逾期不提交提起訴訟、申請仲裁的材料；異議申請人提交了相關(guān)材料，但訴訟、仲裁敗訴的。異議登記申請人沒(méi)有意愿注銷(xiāo)，導致異議登記依然存在登記簿上，給權利人抵押、買(mǎi)賣(mài)等行為造成障礙?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記操作規范》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)操作規范）僅規定異議登記申請人可以申請注銷(xiāo)異議登記?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細則釋義》的解釋是異議登記不當造成登記簿記載的權利人損害的，申請人要承擔賠償責任，其有動(dòng)力及時(shí)申請注銷(xiāo)異議登記。但交易機會(huì )的損失權利人難以舉證計算，權利人對異議申請人提起訴訟費時(shí)費力。異議申請人逾期不提交材料的，根據《物權法》規定，異議登記失效。而登記機構可以掌握申請人提交材料的情況。因此建議明確對異議申請人逾期不提交相關(guān)材料的，登記機構可以依職權注銷(xiāo)異議登記。對于異議申請人提交了相關(guān)材料，但訴訟、仲裁敗訴的，由于涉及權利的歸屬認定，登記機構未掌握具體信息，難以判斷，不宜由登記機構依職權注銷(xiāo)，而應將申請權賦予不動(dòng)產(chǎn)權利人。建議在《物權法》增加一條規定，有證據證明異議登記不當的，不動(dòng)產(chǎn)權利人有權申請登記機構注銷(xiāo)異議登記。查封登記是指不動(dòng)產(chǎn)登記機構依據法院或其他有權機構的囑托，依照法定程序作出的以限制登記名義人對不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分為目的的登記。目的在于貫徹查封效力，防止已被查封的不動(dòng)產(chǎn)被登記名義人再行處分，以致妨害執行或財產(chǎn)保全效果。實(shí)務(wù)中會(huì )遇到不動(dòng)產(chǎn)查封期限屆滿(mǎn)，人民法院未續封的情形。按照實(shí)施細則第92條規定，查封登記失效。但查封登記是依囑托登記，多數情況下法院并不會(huì )出具解除查封的通知書(shū)。雖然查封登記失效，但依然存在登記簿上，權利人處分不動(dòng)產(chǎn)的權利依然受到限制。如需權利人向法院起訴申請解除查封，無(wú)論在經(jīng)濟還是時(shí)間上都大大增加權利人的成本。登記機構對于查封登記是否到期以及存在續封或輪候查封情形等決定相關(guān)權利是否失效的要件，可以從形式要件上完全掌握，建議可以依職權予以注銷(xiāo)。但注銷(xiāo)時(shí)為慎重起見(jiàn)，可發(fā)函告知申請查封的法院。預告登記是不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)中的債權人為確保能夠實(shí)現自己所期望的不動(dòng)產(chǎn)物權變動(dòng)而與債務(wù)人約定向不動(dòng)產(chǎn)登記機構申請辦理的登記，使被登記的債權請求權具有物權的效力。由于債權平等，物權優(yōu)先，因此預告登記的功能主要是限制房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商等債權人處分不動(dòng)產(chǎn)的權利，不僅保護商品房預售的買(mǎi)受人，還保護銀行的抵押權。預告登記具有的物權效力使其在防止一房二賣(mài)中的作用，遠遠大于效力曖昧的網(wǎng)簽合同備案。預告登記制度最早來(lái)自中世紀的德國，后在瑞士、日本等大陸法系采用?！段餀喾ā逢P(guān)于預告登記的規定接近臺灣地區的。《物權法》規定預告登記失效的要件是債權消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內未申請登記。分三種情形：一是債權消滅，則預告登記所保護的債權請求權隨之消滅，預告登記也應歸于消滅。但登記機構無(wú)能力也無(wú)權力判斷債權是否消滅，而應以法院判決或仲裁書(shū)為準。操作規范同時(shí)賦予生效法律文書(shū)記載的當事人注銷(xiāo)申請權，登記機構不宜依職權注銷(xiāo)。二是因預購商品房無(wú)法辦理登記的，自商品房辦理不動(dòng)產(chǎn)首次登記后即可辦理本登記。由于預告登記限制了不動(dòng)產(chǎn)的處分，使不動(dòng)產(chǎn)失去流通性，不宜長(cháng)期存在。登記機構可以掌握該不動(dòng)產(chǎn)首次登記的情形，可以依職權注銷(xiāo)預告登記。三是因附條件或期限的買(mǎi)賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)物權合同在條件成就或始期屆至之日即可辦理登記。由于合同所附條件或期限屬于當事人合同自由的范疇，具有較大的不確定性，登記機構無(wú)從掌握，不宜依職權注銷(xiāo)登記。抵押權是指為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償的權利?！段餀喾ā芬幎说盅簷嘞麥绲那樾危海ㄒ唬┲鱾鶛嘞麥?；（二）抵押權已經(jīng)實(shí)現；（三）抵押權人放棄抵押權；（四）法律、行政法規規定抵押權消滅的其他情形。這些情形是登記機構無(wú)法了解及判斷的，依照操作規范的規定，債權消滅或抵押權人放棄抵押權的，抵押權人可以單方申請注銷(xiāo)登記，抵押人也可依生效法律文書(shū)確認的抵押權消滅的情形向登記機構單方申請，登記機構沒(méi)有必要依職權注銷(xiāo)。有觀(guān)點(diǎn)認為登記機構可以了解抵押權期限，對期限屆滿(mǎn)的抵押權可以依職權注銷(xiāo)?！段餀喾ā返?02條規定抵押權人應在主債權訴訟時(shí)效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。且不說(shuō)登記機構對主債權訴訟時(shí)效期間中止和中斷的情形難以判斷，該法條對抵押權超過(guò)主債權訴訟時(shí)效期間的效力語(yǔ)意不明，最高法院有不同見(jiàn)解，因此不宜依職權注銷(xiāo)。本文發(fā)表于《中國房地產(chǎn)》2018年7月上旬刊。
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