樣板4：轉租、房屋承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權、買(mǎi)賣(mài)不破租賃
1.（2004－3－59）馮某與張某口頭約定將一處門(mén)面房租給張某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，張某向馮某提出能否轉租給翁某，馮表示同意。張某遂與翁某達成租期1年、月租金1200元的口頭協(xié)議。翁某接手后，擅自拆除了門(mén)面房隔墻，馮某得知后欲收回房屋。下列選項哪些是正確的？
A. 馮某與張某間的租賃合同為不定期租賃
B. 馮某將房屋轉租后，馮某有權按每月1200元向張某收取租金
C. 馮某有權要求張某恢復原狀或賠償損失
D. 馮某有權要求翁某承擔違約責任
【考點(diǎn)提煉】
1. “口頭約定將一處門(mén)面房租給張某”這一表述涉及的考點(diǎn)為不定期租賃合同。租賃合同具有下列三種情形之一的，為不定期租賃合同，出租人與承租人均享有任意解除權，可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人：①《合同法》第215條規定：“租賃期限6個(gè)月以上的，應當采用書(shū)面形式。當事人未采用書(shū)面形式的，視為不定期租賃。”②《合同法》第232條規定：“當事人對租賃期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍然不能確定的，視為不定期租賃。”③《合同法》第236條規定：“租賃期間屆滿(mǎn)，承租人繼續使用租賃物，出租人沒(méi)有表示異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。”
2. “張某向馮某提出能否轉租給翁某，馮表示同意”涉及的考點(diǎn)為合法轉租。合法轉租指承租人不退出租賃關(guān)系，并經(jīng)出租人同意，將租賃物以自己的名義出租給次承租人，由次承租人向承租人支付租金的情形。假設A為出租人，B為承租人，C為次承租人，合法轉租包括以下知識點(diǎn)：
①違約責任的相對性。包括兩方面的內容：第一，因C的過(guò)錯導致租賃物毀損、滅失的，A不能請求C承擔違約責任（因A、C間無(wú)合同關(guān)系），只能請求C承擔侵權損壞賠償責任；但A有權請求B承擔違約責任（《合同法》第224條第一款）。第二，A無(wú)權請求C向自己支付租金（符合《合同法》第73條規定的代位權形式條件的情形除外）。
②超期轉租部分無(wú)效?！冻擎偡课葑赓U合同解釋》第15條規定：“承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉租給第三人時(shí)，轉租期限超過(guò)承租人剩余租賃期限的，人民法院應當認定超過(guò)部分的約定無(wú)效。但出租人與承租人另有約定的除外。”
③轉租租金超過(guò)原租金的部分不構成不當得利?！逗贤ā返?/span>225條規定：“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。”據此，在租賃合同有效期間，承租權包含對租賃物收益的權能，承租人有權取得租賃物上的法定孳息（不過(guò)，根據《物權法》第116條，如無(wú)約定，承租人無(wú)權取得天然孳息），承租人取得的轉租租金具有法律上的原因，不構成不當得利。例如：A將房屋出租給B，每月租金1000元，B經(jīng)A同意將房屋轉租給C，每月租金1200元。其中200元差價(jià)不構成不當得利，應由B取得。
④返還原物請求權的問(wèn)題。A、C之間雖然沒(méi)有直接的合同關(guān)系，C也是基于債權而取得的有權占有，但是，C相對于A屬于有權占有，所有權人A不得對C行使《物權法》第34條規定的返還原物請求權。C相對于A的有權占有為“基于占有連續的有權占有”。占有連續需要兩個(gè)要件：第一，C對房屋的直接占有移轉于A；第二，A享有將其直接占有移轉給C的權利。在合法轉租中，C對房屋的占有成立占有連續。
⑤次承租人的代位清償請求權?！冻擎偡课葑赓U合同》第17條規定：“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時(shí)，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權的，人民法院應予支持。但轉租合同無(wú)效的除外。次承租人代為支付的租金和違約金超出其應支付的租金數額，可以折抵租金或者向承租人追償。”假設A將房屋出租給B，B經(jīng)過(guò)A的同意將房屋轉租給C。如果B不支付到期租金，經(jīng)A催告后經(jīng)過(guò)合理的期間仍不支付，根據《合同法》第227條的規定，A享有法定解除權，可以解除與B之間的租賃合同。如果A解除了與B之間的租賃合同，則占有連續消滅，C相對于所有權人A構成無(wú)權占有，A就有權對C行使返還原物請求權，可見(jiàn)，B不支付到期租金的行為影響到C的法律地位，C屬于有法律上利害關(guān)系的第三人。C如果原意代為支付B欠付的租金，由于C屬于有法律上利害關(guān)系的第三人，B不得提出異議，A不得拒絕。換言之，C代為支付B欠付的租金不僅是替代B履行義務(wù)，同時(shí)也是C的一種權利（稱(chēng)之為有法律上利害關(guān)系的第三人的代位清償請求權）。與此不同，如果沒(méi)有法律上利害關(guān)系的第三人D原意替B支付欠付的租金，如果B不提出異議，A也不拒絕，則第三人D的清償有效；但是，如果B提出異議，或者A表示拒絕，則D不得代位清償。
【答案解析】
本題的正確答案為AC。馮某與張某間的租賃合同租期為2年，但沒(méi)有采用書(shū)面形式，根據《合同法》第215條，應視為不定期租賃，A正確。馮某與張某沒(méi)有協(xié)議變更租金，張某轉租多收的200元又不構成不當得利，所以馮某如果按每月1200元向張某收取租金欠缺法律上的依據，B錯誤?！逗贤ā返?/span>224條第一款規定：“出租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。”此時(shí)，馮某有權對承租人張某主張違約損壞賠償，或者對翁某主張侵權損壞賠償，C正確。由于出租人馮某與次承租人翁某之間不存在直接的合同關(guān)系，在法無(wú)明文規定的情況下，馮某不得對翁某主張違約責任，D錯誤。
2.（2009－3－60）甲將自己的一套房屋租給乙住，乙又擅自將房屋租給丙住。丙是個(gè)飛鏢愛(ài)好者，因練飛鏢將房屋的墻面損壞。下列哪些選項是正確的？
A. 甲有權要求解除與乙的租賃合同
B. 甲有權要求乙賠償墻面損壞造成的損失
C. 甲有權要求丙搬出房屋
D. 甲有權要求丙支付租金
【考點(diǎn)提煉】
本題涉及非法轉租。非法轉租，指承租人不退出租賃合同關(guān)系，未經(jīng)出租人同意，擅自將租賃物以自己的名義出租給第三人的行為。假設A將房屋出租給B，B未經(jīng)A的同意，將房屋以自己的名義出租給C，非法轉租包括下列四個(gè)知識點(diǎn)：
①出租人享有法定解除權?！逗贤ā返?/span>224條第二款規定：“承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同”。因此，A享有法定解除權，有權解除A、B間的租賃合同。同時(shí)，根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第16條的規定，A應當自知道或者應當知道非法轉租之日起6個(gè)月內行使解除權，期滿(mǎn)未行使的，解除權的除斥期間屆滿(mǎn)，解除權消滅。
②非法轉租取得的租金不構成不當得利。在A解除與B的租賃合同之前，承租人B享有取得租賃物之法定孳息的收益權能，B非法轉租取得的租金具有法律上的原因，不構成不當得利，其法律依據為《合同法》第225條。但是，在A解除與B的租賃合同之后，B取得法定孳息的收益權能消滅，B如果拒不返還租賃物且繼續出租的，所收取的租金均構成不當得利，A有權基于《民法通則》第92條的規定請求B返還不當得利。
③非法轉租合同無(wú)效?！冻擎偡课葑赓U合同解釋》第16條規定：“出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個(gè)月內未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無(wú)效的，人民法院不予支持。因租賃合同產(chǎn)生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。”據此，承租人B將房屋非法轉租給C的，B、C間的非法轉租合同無(wú)效；但是，如果A自知道或者應當知道B非法轉租之日起6個(gè)月內未表示異議的，推定A同意轉租，則B、C間的非法轉租合同轉化為合法轉租，B、C間的轉租合同自始有效。
④返還原物請求權。在非法轉租中，C相對于A構成無(wú)權占有，所有權人A有權對C行使返還原物請求權。但A之返還原物請求權的行使因不同情況而有不同：第一，如果A解除與B間的租賃合同，A有權請求C將房屋返還給自己；第二，如果A未解除與B間的租賃合同，A有權請求C將房屋返還給B（如果請求返還給自己則侵害了B的承租權）。
【答案解析】
本題的正確答案是ABC。乙非法轉租，根據《合同法》第224條第二款，出租人甲享有法定解除權，A正確。丙損壞房屋，乙對甲構成違約，甲有權乙承擔違約損壞賠償責任，B正確。在非法轉租中，丙相對于所有權人甲構成無(wú)權占有，根據《物權法》第34條，甲有權對丙行使返還原物請求權，在甲解除租賃合同之前，甲有權請求丙將房屋返還給乙；在甲解除租賃合同之后，甲有權請求丙將房屋返還給自己，C正確。由于甲、丙之間不存在合同關(guān)系，根據合同的相對性，甲無(wú)權要求丙向自己支付租金，D錯誤。
3.（2002－3－32）某甲將私房三間出租給某乙，租期為2年，在租期內，某甲又與某丙簽訂了私房三間的買(mǎi)賣(mài)合同。下列論述中正確的是：
A. 某甲與某丙所簽訂的合同無(wú)效，因為某甲未取得某乙的同意
B. 某甲應當提前三個(gè)月通知某乙房屋將要出售
C. 某乙在同等條件下有權優(yōu)先于某丙購買(mǎi)房屋
D. 如某丙購得了房屋，則其有權決定原甲乙之間的房屋租賃合同是否繼續執行
【考點(diǎn)提煉】
1. 本題涉及的第一個(gè)知識點(diǎn)為房屋承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權?！逗贤ā返?/span>230條規定：“出租人出賣(mài)租賃房屋的，應當在出賣(mài)之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買(mǎi)的權利。”需要注意的是，僅房屋租賃合同的承租人享有優(yōu)先購買(mǎi)權，房屋租賃合同之外的其他租賃合同的承租人并無(wú)優(yōu)先購買(mǎi)權。房屋承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權包括以下內容：
①房屋承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權遭受侵害后的救濟?！睹裢ㄒ庖?jiàn)》第118條規定：“出租人出賣(mài)出租房屋，應提前三個(gè)月通知承租人。承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買(mǎi)權；出租人未按此規定出賣(mài)房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買(mǎi)賣(mài)無(wú)效。”需要特別注意的是：《民通意見(jiàn)》第118條已經(jīng)被明令廢止，新的法律依據是《城鎮房屋租賃合同解釋》第21條。該條規定：“出租人出賣(mài)租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買(mǎi)權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效的，人民法院不予支持。”據此，如果A將房屋出租給B，現A將房屋出賣(mài)給C時(shí)，A應當提前15天通知B，B在同等條件下享有優(yōu)先購買(mǎi)權。如果A沒(méi)有通知B就將房屋出賣(mài)給C，B不得主張A、C間的買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。B在優(yōu)先購買(mǎi)權受到侵害后的救濟途徑有二：第一，如果已經(jīng)給C辦理了過(guò)戶(hù)登記，且辦理登記時(shí)C為善意（不知承租人B的存在），則B不得行使優(yōu)先購買(mǎi)權，B僅能以?xún)?yōu)先購買(mǎi)權受到侵害為由對A主張損害賠償。第二，如果尚未給C辦理過(guò)戶(hù)登記，或者雖然辦理了過(guò)戶(hù)登記，但C為惡意（辦理過(guò)戶(hù)登記時(shí)知道承租人B的存在），則B依然可以行使優(yōu)先購買(mǎi)權，B有權自知道或者應當知道之日起15日內行使優(yōu)先購買(mǎi)權，對A發(fā)出強制締約的要約，以同等的購買(mǎi)條件在A、B之間成立房屋買(mǎi)賣(mài)合同，并依據優(yōu)先購買(mǎi)權優(yōu)先辦理過(guò)戶(hù)登記（已經(jīng)給C辦理過(guò)戶(hù)登記的，有權請求涂銷(xiāo)該登記）。C因此不能取得房屋所有權時(shí)，有權依照有效的買(mǎi)賣(mài)合同請求A承擔違約責任。
②在合法轉租中，次承租人也享有優(yōu)先購買(mǎi)權，且次承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權。法律之所以賦予承租人以?xún)?yōu)先購買(mǎi)權，立法目的有二：第一，承租人以房屋為中心形成了相對穩定的生產(chǎn)與生活關(guān)系，賦予承租人以?xún)?yōu)先購買(mǎi)權，可確保該生產(chǎn)、生活關(guān)系不受影響；第二，實(shí)踐“居者有其屋”的理念。因此，如果A將房屋出租給B，B經(jīng)A同意將房屋出租給C，如果A將房屋出賣(mài)給D，則不僅承租人B享有優(yōu)先購買(mǎi)權，次承租人C也享有優(yōu)先購買(mǎi)權。如果，B、C均主張優(yōu)先購買(mǎi)權，C的優(yōu)先購買(mǎi)權優(yōu)先于B。
③房屋承租人優(yōu)先購買(mǎi)權的排除情形。根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第24條的規定，在下列四種情形下，房屋承租人不享有優(yōu)先購買(mǎi)權：（a）房屋共有人行使優(yōu)先購買(mǎi)權的；（b）出租人將房屋出賣(mài)給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；（c）出租人履行通知義務(wù)后，承租人在15日內未明確表示購買(mǎi)的；（d）第三人善意購買(mǎi)房屋且已經(jīng)辦理過(guò)戶(hù)登記的。
2. 本題涉及的第二個(gè)知識點(diǎn)為買(mǎi)賣(mài)不破租賃?！逗贤ā返?/span>229條規定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。”該條確立了買(mǎi)賣(mài)不破租賃制度（準確地說(shuō)為所有權變動(dòng)不破租賃制度）。根據買(mǎi)賣(mài)不破租賃制度，假設A將租賃物出租給B，在租賃期間，如果C因為買(mǎi)賣(mài)、贈與、互易、繼承、企業(yè)合并等原因取得了租賃物的所有權，則新的所有權人C應當法定承受原租賃合同，即A、B間租賃合同的權利義務(wù)內容維持不變，自動(dòng)將出租人換成C。根據《合同法》第229條的規定，買(mǎi)賣(mài)不破租賃不僅適用于房屋租賃合同，也適用于其他租賃合同。買(mǎi)賣(mài)不破租賃制度應注意以下內容：
①買(mǎi)賣(mài)不破租賃不僅適用于租賃合同，也適用于合法轉租合同。例如：A將房屋出租給B，B經(jīng)過(guò)A的同意將房屋轉租給C。如果在租賃期間A死亡，D通過(guò)繼承取得房屋的所有權，則不僅A、B間的租賃合同，B、C間的合法轉租合同也適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。此時(shí)，應維持兩個(gè)租賃合同的內容不變，將出租人自動(dòng)由A換成D。
②買(mǎi)賣(mài)不破租賃也適用于所有權與租賃權混同的情形。例如：A將房屋出租給B，每月租金1000元，B經(jīng)過(guò)A的同意將房屋出租給C，每月租金2000元。如果A將房屋出賣(mài)給C，則雖然C對房屋所有權與C對房屋的承租權發(fā)生混同，則為了維護承租人B的利益，B、C間的租賃合同并不消滅。B應當每月支付C租金1000元，C應當每月支付B租金2000元，雙方均可主張抵銷(xiāo)，抵銷(xiāo)的后果為由C每月向B支付租金1000元。
③抵押權與買(mǎi)賣(mài)不破租賃?！段餀喾ā返?/span>190條規定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權。”由于買(mǎi)賣(mài)不破租賃制度的存在可能對抵押物變賣(mài)所得的價(jià)款存在不利影響，當租賃物上同時(shí)存在抵押權時(shí)，根據《物權法》第190條的規定，分別三種情況處理：（a）先出租，后抵押的，抵押權實(shí)現時(shí)依然適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。例如：A將房屋出租給B后，又將房屋抵押給C，如果C行使抵押權，房屋被D購買(mǎi)，依然適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。（b）先抵押，后出租的，如果抵押權沒(méi)有登記，抵押權實(shí)現時(shí)依然適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。例如：A將汽車(chē)抵押給B，但沒(méi)有辦理抵押登記，此后，A未經(jīng)B的同意將汽車(chē)出租給C（由于根據《物權法》第191條第二款的規定，A未經(jīng)抵押權人B的同意只是不能轉讓抵押物，所以A、C之間的租賃合同有效）。如果B行使抵押權，汽車(chē)被D購買(mǎi)，依然適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃。（c）先抵押，后出租的，如果抵押權已經(jīng)登記，則不再適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃（此點(diǎn)為《城鎮房屋租賃合同解釋》第20條第一項重申）。例如：A將房屋抵押給B，此后，A未經(jīng)B同意又將房屋出租給C（同理，根據《物權法》第191條第二款的規定，A、C間的租賃合同有效）。如果B行使抵押權，房屋被D購買(mǎi)，則不再適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃，新的所有權人D無(wú)需法定承受A、C間的租賃合同。需要特別注意的是：此時(shí)雖然不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃，但是，在B行使抵押權，變賣(mài)抵押物時(shí)，房屋的承租人C可以行使優(yōu)先購買(mǎi)權。換言之，此種情況下，房屋承租人C雖然不受買(mǎi)賣(mài)不破租賃制度的保護，但依然受到房屋承租人的優(yōu)先購買(mǎi)權制度的保護。
④不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃另外兩種情形。根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第20條的規定，除了先抵押，后出租，抵押權已登記的不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃外，在下列兩種情形下，亦不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃：（a）房屋在出租前已被人民法院依法查封的；（b）房屋租賃合同的當事人實(shí)現約定不適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃的。
【答案解析】
本題的正確答案是C（當年的標準答案是BC）。即使出租人甲將房屋出賣(mài)給丙時(shí)未提前合理的期間通知承租人乙，根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第20條的規定，乙也不得主張甲、丙間的買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，A錯誤。根據《城鎮房屋租賃合同解釋》第24條的規定可推知，甲向丙出賣(mài)房屋，應當提前15天通知乙，B錯誤。房屋承租人乙享有在同等條件下優(yōu)先于丙購買(mǎi)的權利，故C正確。不過(guò)，需要注意的是，如果丙善意購買(mǎi)且已經(jīng)辦理過(guò)戶(hù)登記手續的，乙不得行使優(yōu)先購買(mǎi)權，乙只能以其優(yōu)先購買(mǎi)權受到甲侵害為由對甲主張損害賠償。因此，C選項已經(jīng)變得不再?lài)乐斄?。如果丙購得房屋，根據《合同法》?/span>229條，應適用買(mǎi)賣(mài)不破租賃，甲、乙之間的租賃合同由新的所有權人丙法定承受，丙無(wú)權決定原甲乙之間的房屋租賃合同是否繼續執行，故D錯誤。
樣板5：著(zhù)作權、鄰接權的內容
1. （2008－3－65）甲電視臺獲得了某歌星演唱會(huì )的現場(chǎng)直播權，乙電視臺未經(jīng)許可對甲電視臺直播的演唱會(huì )實(shí)況進(jìn)行轉播，丙廣播電臺經(jīng)過(guò)許可將現場(chǎng)演唱制作成CD，丁音像店從正規渠道購買(mǎi)到CD用于出租，戊未經(jīng)許可將丙廣播電臺播放的演唱會(huì )錄音錄下后上傳到網(wǎng)站上傳播。下列哪些選項是正確的？
A．甲電視臺有權禁止乙電視臺的轉播
B．乙電視臺侵犯了該歌星的表演者權
C．丁音像店應取得該歌星或丙廣播電臺的許可并向其支付報酬
D．戊的行為應取得丙廣播電臺的許可并應向其支付報酬
【考點(diǎn)提煉】
1. “某歌星演唱會(huì )”這一表述考查的知識點(diǎn)為“表演者權”。表演者權為一種鄰接權，指表演者對作品的表演所享有的控制權。表演者權與表演權的重要區別有三：①表演者權是表演者對作品的表演活動(dòng)所享有權利，屬于鄰接權；表演權屬于作品的著(zhù)作權人享有的許可他人公開(kāi)表演作品或者機械表演作品的權利；②表演者權的客體是對作品的表演活動(dòng)本身；表演權的客體是作品；③表演者權是一種綜合性的權利，包括人身權與財產(chǎn)權；而表演權屬于純粹的財產(chǎn)權，不包含人身權的內容。
此外，還需注意三點(diǎn)：①只有對作品進(jìn)行表演，才享有表演者權。因此，體育比賽的參與者并不享有表演者權。②無(wú)論表演的作品是否享有著(zhù)作權，表演者均享有表演者權。因此，演唱民歌《茉莉花》的表演者對其表演享有表演者權。③表演者對同一作品的每一次表演均享有表演者權。
表演者權包括六項權利，其中前兩項為人身權，后四項為財產(chǎn)權?！吨?zhù)作權法》第37條規定：“表演者對其表演享有下列權利：（一）表明表演者身份；（二）保護表演形象不受歪曲；（三）許可他人從現場(chǎng)直播和公開(kāi)傳送其現場(chǎng)表演，并獲得報酬；（四）許可他人錄音錄像，并獲得報酬；（五）許可他人復制、發(fā)行錄有其邊沿的錄音錄像制品，并獲得報酬；（六）許可他人通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向公眾傳播其表演，并獲得報酬。”
2. “乙電視臺未經(jīng)許可對甲電視臺直播的演唱會(huì )實(shí)況進(jìn)行轉播”這一表述考查的知識點(diǎn)為廣播組織者權。廣播組織者權屬于鄰接權，指廣播電臺、電視臺對自己制作的廣播、電視節目信號（注意不是制作的節目，節目大多屬于作品，制作者享有著(zhù)作權），享有的控制權。廣播組織者權包括兩項權利：《著(zhù)作權法》第44條規定：“廣播電臺、電視臺有權禁止未經(jīng)其許可的下列行為：（一）將其播放的廣播、電視轉播；（二）將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。”
3. “丙廣播電臺經(jīng)過(guò)許可將現場(chǎng)演唱制作成CD”這一表述考查的知識點(diǎn)為錄音錄像制作者權。錄音錄像制作者權屬于鄰接權，指錄音制品、錄像的首次制作者（即母帶的制作者）對其制作的錄音錄像制品享有的控制權。錄音錄像制作者權包括四項權利：《著(zhù)作權法》第41條規定：“錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發(fā)行、出租、通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò )向公眾傳播并獲得報酬的權利。”
4. “丁音像店從正規渠道購買(mǎi)到CD用于出租”這一表述考查的知識點(diǎn)為著(zhù)作權中的出租權。出租權屬于著(zhù)作權中的財產(chǎn)權，指著(zhù)作權人有償許可他人臨時(shí)使用作品的權利。把握出租權的關(guān)鍵在于，僅四種人享有出租權：①電影作品的著(zhù)作權人；②以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng )作的作品（如電視劇、MYV）的著(zhù)作權人；③計算機軟件的著(zhù)作權人（但計算機軟件不是出租的主要標的的除外）；④錄音錄像制品的制作者。除此以外，其他的著(zhù)作權人或者鄰接權人是不享有出租權的。例如：甲創(chuàng )作小說(shuō)《射雕》，乙購進(jìn)100冊盜版《射雕》用于出租，乙并未侵犯甲的出租權，因為甲作為文字作品的著(zhù)作權人不享有出租權。又比如：A創(chuàng )作歌曲《長(cháng)城》，經(jīng)B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D購買(mǎi)該MTV的DVD后用于出租，D僅僅侵犯了錄音錄像制作者的出租權，因為歌曲的作者A、表演者B均不不享有出租權。
5. “戊未經(jīng)許可將丙廣播電臺播放的演唱會(huì )錄音錄下后上傳到網(wǎng)站上傳播”這一表述考查的知識點(diǎn)為信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。信息網(wǎng)絡(luò )傳播權，指以有線(xiàn)或者無(wú)線(xiàn)方式向公眾提供作品、作品的表演、錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、作品的表演、錄音錄像制品復制件的權利。通俗地說(shuō)，就是將作品、作品的表演、音像制品的復制件上傳到網(wǎng)絡(luò )上的權利。需要注意的是：作品的著(zhù)作權人、作品的表演者、錄音錄像制品的制作者均享有信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。例如：A創(chuàng )作歌曲《長(cháng)城》，經(jīng)B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D購買(mǎi)該MTV的DVD后擅自將歌曲上傳到網(wǎng)絡(luò )上供公眾下載或者行賞，則D同時(shí)侵犯了A、B、C的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。
【答案解析】
本題的正確答案為ABD。甲電視臺對其制作的歌星演唱會(huì )的節目信號享有廣播組織者權，乙電視臺未經(jīng)許可對甲電視臺直播的演唱會(huì )實(shí)況進(jìn)行轉播的行為侵犯了甲的廣播組織者權，A正確。歌星對其表演活動(dòng)享有表演者權，乙電視臺未經(jīng)歌星的許可公開(kāi)傳送其現場(chǎng)表演，屬于侵權行為，B正確。由于表演者不享有出租權，而CD的錄音錄像制品的制作者享有出租權，因此，丁音像店將購買(mǎi)到CD用于出租僅需要經(jīng)過(guò)錄音錄像制品的制作者“丙廣播電臺”的同意，而無(wú)須經(jīng)過(guò)歌星的同意，C錯誤。丙廣播電臺對其播放的演唱會(huì )錄音節目信號享有廣播組織者權，丙作為CD母帶的制作者享有錄音錄像制品制作者權，根據《著(zhù)作權法》第44條的規定，戊錄制廣播節目信號需要經(jīng)過(guò)丙的同意，否則侵犯了丙的廣播組織者權。根據《著(zhù)作權法》第41條的規定，戊將CD上傳到網(wǎng)絡(luò )上也需要經(jīng)過(guò)丙的同意，否則侵犯了丙作為錄音錄像制品制作者的信息網(wǎng)絡(luò )傳播權。
2．（EQ2008－3－64）作曲家甲創(chuàng )作了一首歌曲《雪花飄飄》，唱片公司乙經(jīng)甲同意并請歌星丙演唱，將該歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店將合法購買(mǎi)的該正版DVD唱片在其咖啡廳播放。關(guān)于該酒店行為的定性，下列哪些選項是錯誤的？
A．侵犯了甲的表演權 B．侵犯了乙的錄制者權
C．侵犯了丙的表演者權 D．合法行為
【考點(diǎn)提煉】
1. 表演權。甲創(chuàng )作了歌曲《雪花飄飄》，作為著(zhù)作權人，甲對該作品享有表演權，可以控制公開(kāi)的活表演或者機械表演。
2. 表演者權。丙演唱了該歌曲，丙對其表演活動(dòng)享有表演者權。根據《著(zhù)作權法》第37條的規定，表演者權包括六項權能。
3. 錄音錄像制品制作者權。乙制作了唱片的母帶，對其制作的錄音錄像制品享有錄音錄像制作者權。根據《著(zhù)作權法》第41條的規定，錄音錄像制作者權包括四項權能。
【答案解析】
本題正確的答案為BCD。某酒店將合法購買(mǎi)的正版DVD唱片在其咖啡廳播放，酒店的播放行為屬于對作品《雪花飄飄》的機械表演行為，由于只有著(zhù)作權人甲享有表演權，而乙、丙不享有表演權，所以，酒店的機械表演行為僅僅侵犯了甲的表演權，沒(méi)有侵犯乙享有的錄音錄像制作者權，也沒(méi)有侵犯丙的表演者權。所以，本題只有A選項的表述正確，BCD選項的表述均是錯誤的，當選。
樣板6：混合擔保、抵押物的轉讓、抵押權與訴訟時(shí)效、保證期間
（2008－3－91、92、93）陳某向賀某借款20萬(wàn)元，借期2年。張某為該借款合同提供保證擔保，擔保條款約定，張某在陳某不能履行債務(wù)時(shí)承擔保證責任，但未約定保證期間。陳某同時(shí)以自己的房屋提供抵押擔保并辦理了登記。請回答91-93題。
（2008－3－91）抵押期間，謝某向陳某表示愿意以50萬(wàn)元購買(mǎi)陳某的房屋。下列選項正確的是：
A．陳某將該房屋賣(mài)給謝某應得到賀某的同意
B．如陳某將該房屋賣(mài)給了謝某，則應將轉讓所得價(jià)款提前清償債務(wù)或者提存
C．如陳某另行提供擔保，則陳某的轉讓行為無(wú)須得到賀某同意
D．如謝某代為償還20萬(wàn)元借款，則陳某的轉讓行為無(wú)須得到賀某同意
（2008－3－92）如果賀某打算放棄對陳某的抵押權，并將這一情況通知了張某，張某表示反對，下列選項正確的是：
A．賀某不得放棄抵押權，因為張某不同意
B．若賀某放棄抵押權，張某仍應對全部債務(wù)承擔保證責任
C．若賀某放棄抵押權，則張某對全部債務(wù)免除保證責任
D．若賀某放棄抵押權，則張某在賀某放棄權利的范圍內免除保證責任
（2008－3－93）關(guān)于賀某的抵押權存續期間及張某的保證期間的說(shuō)法，下列選項正確的是：
A．賀某應當在主債權訴訟時(shí)效期間行使抵押權
B．賀某在主債權訴訟時(shí)效結束后的兩年內仍可行使抵押權
C．張某的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月
D．張某的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起二年
【考點(diǎn)提煉】
1. 混合擔保。所謂混合擔保，指同一筆債務(wù)，既有物保（抵押、質(zhì)押）又有人保（保證）擔保的情形。調整混合擔保的法律依據是《物權法》第176、194條第二款、218條和《擔保法解釋》第38條。
假設：甲欠乙100萬(wàn)元，甲用自己的房屋設立抵押權，丙用汽車(chē)設立質(zhì)權，丁提供保證。這就構成了混合擔保。在混合擔保中，如果甲不履行到期的100萬(wàn)元債務(wù)，債權人乙享有三個(gè)權利：對甲的房屋的抵押權、對丙的汽車(chē)的質(zhì)權、對丁的保證債權，此時(shí)，存在債權人乙應當如何行使這三個(gè)權利的問(wèn)題。這就是混合擔保的問(wèn)題。其包括以下內容：
①有約定的按約定。根據《物權法》第176條的規定，如果甲、丙、丁與債權人乙對于在債務(wù)人甲不履行到期債務(wù)時(shí)，債權人乙應當如何實(shí)現債權（如何行使這三個(gè)權利）有約定的，則按照其約定。
②沒(méi)有約定的，債權人應當先行使債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設立的抵押權或者質(zhì)權。在前述例子中，如果甲不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實(shí)現擔保物權的情形，乙應當先對甲的房屋行使抵押權。如果乙沒(méi)有對甲的房屋行使抵押權，丙、丁享有先訴抗辯權。不僅如此，如果乙放棄對甲的房屋的抵押權，根據《物權法》第194條第二款（如果債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設立了質(zhì)權，則根據《物權法》第218條），丙、丁在乙喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任。即放棄多少，免除多少。如果甲的房屋價(jià)值10萬(wàn)元，則丙、丁只對90萬(wàn)元承擔擔保責任；如果甲的房屋價(jià)值80萬(wàn)元，丙、丁只對20萬(wàn)元承擔擔保責任；如果甲的房屋價(jià)值在100萬(wàn)元以上，則丙、丁不再承擔擔保責任。
③沒(méi)有約定，債務(wù)人沒(méi)有以自己的財產(chǎn)提供物保（抵押或者質(zhì)押）或者債權人已經(jīng)對債務(wù)人自己提供的物保行使了擔保物權，則提供物保的第三人和提供人保（保證）的第三人承擔連帶責任，債權人可以就物的擔保實(shí)現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。在前述例子中，如果假設乙已經(jīng)對甲的房屋行使抵押權，獲得10萬(wàn)元的清償，乙對甲還享有90萬(wàn)元的到期債權，則：（a）丙、丁應當對90萬(wàn)元債務(wù)承擔連帶責任。（b）如果丙承擔了90萬(wàn)元的擔保責任，根據《擔保法解釋》第38條第一款的規定，丙的追償權不受順序限制，丙既可以向甲追償90萬(wàn)元，丙也可以不向甲追償，直接按照內部的份額比例向丁追償45萬(wàn)元（只要丙的汽車(chē)價(jià)值在45萬(wàn)元以上，則丙、丁的內部份額均等）。（c）如果丁承擔了90萬(wàn)元的擔保責任，丁的追償權也不受順序限制，丁既可以向甲追償90萬(wàn)元，丁也可以不向甲追償，直接按照內部的份額比例向丙追償45萬(wàn)元。（d）如果乙放棄對丙的質(zhì)權，丁將在丙應當承擔的份額范圍內免責，即丁只對45萬(wàn)元的債務(wù)承擔保證擔保責任。（e）如果乙放棄對丁的保證債權，丙將在丁應當承擔的份額范圍內免責，即丙只對45萬(wàn)元的債務(wù)承擔保證擔保責任。
2. 抵押物的轉讓?！段餀喾ā返?/span>191條規定：“抵押期間，抵押人經(jīng)過(guò)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價(jià)款向抵押權人提前清償債務(wù)或者提存。轉讓的價(jià)款超過(guò)債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代位清償債務(wù)消滅抵押權的除外。”據此假設，甲用自己的汽車(chē)給乙設立抵押權，現在甲欲將汽車(chē)轉讓?zhuān)òㄙI(mǎi)賣(mài)和贈與）給丙，則：①甲如果經(jīng)過(guò)了乙的同意，可以將汽車(chē)轉讓給丙，但轉讓所得的價(jià)款屬于抵押物的代位物，應當用于提前清償債務(wù)或者提存。②甲沒(méi)有經(jīng)過(guò)抵押權人乙的同意，不得轉讓已經(jīng)抵押的汽車(chē)，即不得將汽車(chē)出售或者贈與給丙，否則買(mǎi)賣(mài)合同或者贈與合同屬于效力待定的合同。但是，甲可以不經(jīng)乙的同意將該汽車(chē)出質(zhì)、抵押或者出租（因為它們不屬于轉讓?zhuān)?。③如果甲未?jīng)抵押權人乙的同意將汽車(chē)轉讓給丙，丙可以行使滌除權，替債務(wù)人清償債務(wù)消滅抵押權，則轉讓無(wú)須經(jīng)過(guò)抵押權人乙的同意，轉讓行為有效。
3. 抵押權與主債務(wù)訴訟時(shí)效的關(guān)系。抵押權雖為支配權，因其具有從屬性，因此抵押權使用訴訟時(shí)效?！段餀喾ā返?/span>202條規定：“抵押權人應當在主債務(wù)訴訟時(shí)效期間內行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”該規定廢止了《擔保法解釋》第12條第二款的規定，據此，如果主債務(wù)訴訟時(shí)效期間經(jīng)過(guò)，抵押權人行使抵押權的，人民法院不予保護。
4. 保證期間。保證期間是一個(gè)時(shí)間段，如果債權人沒(méi)有在這一時(shí)間段內依照法律規定的方式行使債權，保證期間經(jīng)過(guò)，保證人不再承擔保證責任。具體而言：在一般保證，如果債權人沒(méi)有在保證期間內對債務(wù)人（或者保證人）起訴，則保證期間經(jīng)過(guò)，保證責任消滅。在連帶責任保證，如果債權人沒(méi)有在保證期間內要求保證人承擔保證責任，則保證期間經(jīng)過(guò)，保證責任消滅。如果債權人在保證期間內依照法律規定的方式行使債權，則分別依照《擔保法》第25條和第26條的規定計算一般保證和連帶責任保證的訴訟時(shí)效期間。
確定保證期間長(cháng)度的規則是：①有約定的按約定。債權人可以和保證人約定保證期間的長(cháng)度。但是，下列兩種約定無(wú)效，依法確定保證期間的長(cháng)度：（a）《擔保法解釋》第32條第一款規定：“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。”（b）《擔保法解釋》第32條第二款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清為止等類(lèi)似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起二年。”②沒(méi)有約定的，依法確定。根據《擔保法》第25條和第26條的規定，無(wú)論是一般保證還是連帶責任保證，當事人沒(méi)有約定保證期期間，保證期間均為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起六個(gè)月。
【答案解析】
（2008－3－91）本題的答案為ABD。債務(wù)人陳某以其房屋為債權人賀某設立抵押權，在抵押期間，抵押人陳某欲將抵押物轉讓給謝某，應當經(jīng)抵押權人賀某同意，A選項正確。如果陳某經(jīng)抵押權人賀某同意將房屋轉讓?zhuān)瑧攲⑥D讓所得價(jià)款提前清償債務(wù)或者提存，B選項正確。如果受讓人謝某行使滌除權，則無(wú)須經(jīng)過(guò)抵押權人賀某同意，D選項正確?！段餀喾ā返?span lang="EN-US">240條規定，在留置的場(chǎng)合，如果債務(wù)人另行提供擔保，留置權人接受的，留置權消滅。但是，在抵押的場(chǎng)合，法律并無(wú)類(lèi)似規定，C選項的表述并無(wú)法律依據，C選項錯誤。
（2008－3－92）本題的答案為D。債務(wù)人陳某以自己的房屋設立抵押權，第三人張某提供保證，構成混合擔保。放棄抵押權的行為屬于有相對人的單方法律行為，賀某放棄房屋抵押權僅需兩個(gè)要件：第一，向抵押人陳某作出放棄抵押權的意思表示；第二，辦理房屋抵押權的涂銷(xiāo)登記。賀某放棄抵押權無(wú)須他人的同意，故A選項錯誤。根據《物權法》第194條第二款，如果抵押權人賀某放棄債務(wù)人以其房屋設立的抵押權，則保證人張某在賀某喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，故D選項正確，B選項錯誤，C選項錯誤（不過(guò)，由于出題人的疏忽，房屋的價(jià)值大致為50萬(wàn)元，而債務(wù)僅為20萬(wàn)元，所以，C選項也是正確）。
（2008－3－93）本題的答案為AC。根據《物權法》第202條，A選項正確，B選項錯誤。擔保條款約定，張某在陳某不能履行債務(wù)時(shí)承擔保證責任，但未約定保證期間，因此，張某的保證方式為一般保證，根據《擔保法》第25條的規定，張某承擔保證責任的保證期間為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起的六個(gè)月，C選項正確，D選項錯誤。
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