1997年，我國新頒布的刑法確定了罪刑法定原則，規定：“法律沒(méi)有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。這是我國尊重和保障人權在司法方面的具體體現，刑法保障人權的功能得以極大地強化，對我國刑事司法實(shí)踐起到了極大的正面推動(dòng)作用。因此無(wú)論從學(xué)理還是從實(shí)踐的角度來(lái)說(shuō)，“法無(wú)明文規定不為罪”在任何情況下都應堅持和遵循。

    那么，為何還要提慎言“法律無(wú)明文規定”？這是因為，在某些司法實(shí)踐中，時(shí)常出現一種法律僵化主義的傾向，不恰當和不準確地理解“法律無(wú)明文規定”，因而草率得出“不為罪”的結論。甚至在某些個(gè)案社會(huì )危害性明顯較大的情況下，也以“法律無(wú)明文規定”而輕易放棄刑事追究。這里，“法律無(wú)明文規定”實(shí)則被當作某些司法人員思維僵化的借口，非但不能起到通過(guò)刑法保障人權的作用，反而會(huì )放縱犯罪。這種現象比某些明顯的錯判錯案問(wèn)題隱藏更深、危害更大。一是當事的司法人員自認為握有“理論依據”，而不必承受職業(yè)道德、業(yè)務(wù)素質(zhì)及社會(huì )正義的壓力，心安理得或繼而為之；二是會(huì )使本應受到刑法保護的某些案件當事人得不到保護，失去希望，從而自行放棄對刑法制裁的期待。

    實(shí)際上，現實(shí)中此類(lèi)問(wèn)題并不鮮見(jiàn)。據媒體報道，1999年，某地一位父親為牟利出賣(mài)親生兒而公安機關(guān)卻將其釋放，理由是其行為是否犯罪“現行法律尚無(wú)明文規定”。2002年，大學(xué)生劉某在北京動(dòng)物園用硫酸潑傷黑熊，實(shí)務(wù)界與學(xué)界均有意見(jiàn)認為此行為在“我國現行刑法中沒(méi)有相應的規定”，因而“尚不能定罪”。2010年，上海某女士的同居男友在明知自身攜帶HIV病毒的情況下，為了“挽留”她而故意將艾滋病傳染給她。因我國現行法律沒(méi)有“故意傳播艾滋病罪”，追究亦成難題。

    筆者認為，上述案例的共同點(diǎn)在于錯誤地理解“法律無(wú)明文規定”。例如父親出賣(mài)親生兒一案中，公安機關(guān)基于“現行法律無(wú)明文規定”以及不能“類(lèi)推”的理由，于當年11月釋放犯罪嫌疑人。然而就在當年的10月，最高人民法院已在《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會(huì )紀要》中明確指出，出賣(mài)子女情節惡劣的可按遺棄罪處罰。更何況即便該意見(jiàn)沒(méi)有出臺，也不至于找不到現行法律的明文規定。如果說(shuō)出賣(mài)親生子女的行為是否屬于“拐賣(mài)”尚有爭議的話(huà)，該行為無(wú)論如何也符合新刑法第261條遺棄罪之罪狀：“對于年老、年幼、患病或者其他沒(méi)有獨立生活能力的人，負有扶養義務(wù)而拒絕扶養，情節惡劣的”。不用進(jìn)行任何“類(lèi)推”，這位父親也明顯存在構成遺棄罪的嫌疑。至于該行為是否因不屬“情節惡劣”而不構成犯罪，當屬起訴或庭審階段的司法裁量問(wèn)題，偵查機關(guān)不宜擅自定奪，更不宜以“無(wú)明文規定”為借口放棄偵查。

    再如大學(xué)生劉某“傷熊”一案，一些專(zhuān)家已承認動(dòng)物園馴養的動(dòng)物具有財產(chǎn)性，在我國刑法對故意毀壞財物罪有明文規定的情況下，僅因為“熊”較一般財物“珍貴得多”或額外具有生物多樣性?xún)r(jià)值，就認為針對劉某行為“沒(méi)有相應的規定”，不但在法理上難以正確解釋?zhuān)诔ＷR上也難以服眾。

    至于男友故意傳染艾滋病一案，受害人因行為人明確故意的健康損害行為，蒙受了巨大的身體機能損傷，乃至生命的延續亦受到極大的威脅。如僅僅因為行為人的傷害行為不是通過(guò)人們思維定勢所熟知的方法（如刀具、棍棒、拳打腳踢等）進(jìn)行的，就認為不構成故意傷害罪，這無(wú)疑是對法律的褻瀆。至于刑法第360條第一款所規定的傳播性病罪客觀(guān)方面與本案不符，實(shí)際上絲毫不影響本案故意傷害罪的成立，更不應越俎代庖地從360條第一款的不符推出刑法對本案“沒(méi)有明文規定”的不當結論。

    綜上可知，此類(lèi)案例中存在的問(wèn)題是錯誤理解了“無(wú)明文規定”的表述，無(wú)根據地限定明文規定的存在范圍，以至于一旦找不到可供對號入座的描寫(xiě)式規定時(shí)，徑行認定“無(wú)明文規定”。在未分清是不是確屬“法無(wú)明文規定”的情況下，問(wèn)題并不能僅靠以“完善立法”急于修訂現有刑法來(lái)解決，而應在現有刑法規范的框架內，增強素質(zhì)，提高能力，充分發(fā)揮現有法律的作用。如法律僵化主義存在，而一味遷就修改立法的呼聲，勢必造成大量不必要的重復立法，乃至“因事立法”的現象。這對于我國法制建設無(wú)論在理論上還是實(shí)踐上，都是極其有害的。

    綜上所述，要真正貫徹罪刑法定原則，充分正確理解“法無(wú)明文規定不為罪”，首先必須對偽“法無(wú)明文規定”現象大膽地說(shuō)“不”。誠然，就我國目前的刑事司法而言，大的方向仍是重視刑法謙抑性，限制國家對刑罰發(fā)動(dòng)權的濫用，注重公民的自由，保障與維護嫌疑人、被告人的權利。但針對存在的問(wèn)題，慎言“法無(wú)明文規定”也同樣具有積極意義：第一，我國刑法所規定的罪刑法定原則具有積極與消極兩重含義，刑法第三條規定在法律明文規定為犯罪行為的情況下，應當依法定罪處刑。法律僵化主義實(shí)質(zhì)上在法律尚有明文規定的情況下，工作簡(jiǎn)單、片面、絕對化，導致放縱犯罪，與我國刑法所規定的積極罪刑法定原則本質(zhì)上是相違背的。第二，法學(xué)的思維方式要求我們掌握就事論事的技能，能從復雜的事物中還原其真偽。即便罪刑法定的消極側面對我國現實(shí)法治大環(huán)境更為重要，但在具體個(gè)案中，依照法律彰顯正義，與犯罪行為作斗爭，保護公民與社會(huì )的法律權益，同樣也是刑法應有之義，而這一切只有認真對待刑法規范與理論，破除打著(zhù)“法無(wú)明文規定”幌子的法律僵化主義才能做到。

    （作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院）