2009年，《侵權責任法（草案）》三審稿第七章刪除了“患者的損害可能是由醫務(wù)人員的診療行為造成的，除醫務(wù)人員提供相反證據外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”的條款，取而代之的是過(guò)錯及過(guò)錯推定原則，這對于醫務(wù)人員來(lái)說(shuō)，應該是一個(gè)好消息。
不管其《第七章 醫療損害責任》是否還存在這樣那樣的缺陷，不可否認的是她始終在力求平衡醫患雙方共同的權益，而這本身，就是一種進(jìn)步。
本期我們邀請法律界和醫衛界相關(guān)人士，就《侵權責任法》中“舉證責任倒置”的問(wèn)題及相關(guān)條款作一一梳理，希望借此幫助廣大讀者更好地理解法律，以便在實(shí)際工作中更好地應用法律維護自身權益。
舉證責任倒置的“前世?今生”
法律界有一個(gè)共識，舉證責任很大程度上關(guān)乎一個(gè)案件的成敗。自2001年最高人民法院的司法解釋出臺至今，醫療訴訟適用舉證責任倒置引發(fā)的爭議和對其負面影響的討論從未間斷，近10年后，過(guò)錯及過(guò)錯推定原則隨著(zhù)2009年12月26日《侵權責任法》的正式出臺，最終塵埃落定。
時(shí)間：2001年12月21日前
醫療訴訟適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”
讓我們把時(shí)光倒退10年或20年，那時(shí)的醫療糾紛實(shí)屬鳳毛麟角，毆打醫生的事情更是難以想象。而同一時(shí)期，對處在醫療糾紛官司中的患者來(lái)說(shuō)，因舉證困難又別有一番辛酸體會(huì )。
醫療事故古往今來(lái)都伴隨醫療行為而產(chǎn)生,根據10年、20年前中國的醫療水平來(lái)看，當時(shí)的醫療事故或許并不比現在少。但直至上世紀80年代末，隨著(zhù)人們法律意識的加強，醫療糾紛和訴訟開(kāi)始增多。
在因醫療行為引起的侵權訴訟中，醫療機構與患者之間在距離證據的遠近、接近證據的難易程度、收集證據能力的強弱等方面存在顯著(zhù)差異。“而醫療機構顯而易見(jiàn)的是控制證據源、距離證據最近的一方，具有較強的證明能力。”北京理工大學(xué)法學(xué)院羅麗教授介紹說(shuō)。
但在2002年《醫療事故處理條例》出臺前，醫療機構沒(méi)有義務(wù)提供病歷，而患者幾乎要承擔醫療訴訟中的全部舉證責任，舉證的過(guò)程對患方來(lái)說(shuō)幾乎是“不可能完成的任務(wù)”。
根據1987年制定的《醫療事故處理辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》），患者訴醫療案件，沒(méi)有醫療事故鑒定結論及鑒定不屬于醫療事故的，法院不予受理。中國醫師協(xié)會(huì )法律事務(wù)部主任鄧利強介紹當時(shí)醫療訴訟的情景時(shí)說(shuō)：“衛生部門(mén)接到患者進(jìn)行醫療事故鑒定的申請后，首先讓醫院出具針對患者申請內容的書(shū)面意見(jiàn)，但并未規定意見(jiàn)提交時(shí)間。無(wú)體制監管的情況下，一些傲慢的醫療機構遲遲不出意見(jiàn)，大量醫療訴訟在這個(gè)漫長(cháng)而無(wú)望的過(guò)程中流產(chǎn)。”
上世紀90年代后期，即使患者千辛萬(wàn)苦、耗時(shí)耗力地贏(yíng)了官司，與當時(shí)生活水平不匹配的幾千塊錢(qián)的賠償，也不足以彌補患者受到的損害。當一些訴訟長(cháng)時(shí)間石沉大海杳無(wú)音訊時(shí)，受到身體和精神傷害的患者把希望寄托在媒體的幫助?；颊咴诟鞔竺襟w上的“血淚控訴”，引起了公眾對醫院和醫生極大的不滿(mǎn)，也讓人們開(kāi)始反思《辦法》的缺陷。
時(shí)間：2001年12月21日~ 2009年12月26日
舉證責任倒置規則出臺
2001年《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》）第4條第1款第8項規定，“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫療過(guò)錯承擔舉證責任。”雖然沒(méi)有法律明確規定，但該司法解釋被廣泛理解為醫療訴訟適用“舉證責任倒置”，并在實(shí)踐中廣泛適用。
特定背景下舉證責任倒置出臺
“法律的制定是各方博弈的結果，并都有其特定的歷史背景，舉證責任倒置的出現也不例外。”鄧利強這樣告訴記者。羅麗介紹說(shuō)，世界上絕大多數國家因醫療行為引起的侵權訴訟中，雖然都適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”原則，在一定條件下，都或多或少地施行部分舉證責任倒置。而舉證責任倒置很大程度上是因為受害人就某種事由具有舉證的障礙，是法律為了減輕受害人的舉證負擔而采取的一種保護措施。
當絕對的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則在我國醫療訴訟中越來(lái)越多地暴露出缺陷時(shí)，在患者權益受到侵害的事實(shí)和各方呼聲中，“舉證責任倒置”在最高人民法院出臺的司法解釋中“正式亮相”。
上世紀90年代末大量醫療訴訟的上訪(fǎng)，是否導致了舉證責任倒置的確立，法學(xué)界人士對此意見(jiàn)不同，但大多都認為這是促使立法的原因之一，并且認為法律的制定極大地促進(jìn)了對患者權益的保護。北京大學(xué)法學(xué)院王成教授介紹說(shuō)，“舉證責任倒置”不僅在醫療訴訟中適用，這種規定產(chǎn)生的前提是更加有利于事實(shí)的發(fā)現，也可一定程度上理解為法律對患方權益保護做了一定的傾斜。
解讀誤區與“矯枉過(guò)正”弊端
承認該法條積極意義的同時(shí)，法律界人士也感到法條的規定頗讓人“震驚”。中國政法大學(xué)教授劉鑫介紹說(shuō)，過(guò)錯與因果關(guān)系推定一直是醫療訴訟中的重點(diǎn)與難點(diǎn)，根據該規定兩者都加給了醫方，我國幾乎不附條件的雙重“倒置”原則確實(shí)加重了醫方的責任和壓力。
舉證責任倒置適用近10年時(shí)間里，對舉證責任倒置的理解和應用似乎越來(lái)越違背立法者的本意。北京海淀區人民法院民事審判一庭庭長(cháng)馬軍認為，在法律的適用和解讀中，對舉證責任倒置的理解有些扭曲。在司法實(shí)踐中，舉證責任實(shí)際上是在醫患雙方之間流動(dòng)的，而不是由醫方至始至終承擔全部舉證責任。問(wèn)題在于，不僅一些患者有這種錯誤理解，醫生似乎大多也這樣認為。鄧利強說(shuō)，一些律師采取其他手段阻止醫療事故鑒定的進(jìn)行，也讓舉證責任倒置更加“偏離正軌”。
法條的解讀對醫生心理上的影響似乎比真正的糾紛還大，北京協(xié)和醫院醫務(wù)處副處長(cháng)劉宇指出，怎樣理解法律和掌握執法時(shí)的尺度非常重要。舉證責任倒置的解讀，往往讓醫生心理產(chǎn)生焦慮，對所處的法律環(huán)境產(chǎn)生不信任感，為自我保護，一定程度上產(chǎn)生了過(guò)度醫療。
上海長(cháng)征醫院肖湘生教授也認為舉證倒置措施的初衷是好的，但卻帶來(lái)了兩個(gè)負面后果：一是部分患者無(wú)事也告醫院；二是迫使部分醫師本能地多做檢查，留下證據保護自己，而最終加劇了看病貴。“防御性醫療產(chǎn)生的根本原因是醫患之間的不信任，而舉證責任倒置的不當解讀給醫生造成心理壓力也是原因之一。”王成說(shuō)。
時(shí)間：2009年12月26日
《侵權責任法》出臺尋求公平與公正
歷史似乎在近10年的時(shí)間內重演，彼時(shí)對患方權益保護做了適當的傾斜，當現在各方為醫生和患者誰(shuí)是弱者爭論不休時(shí)，舉證責任倒置的弊端也越發(fā)顯現出來(lái)。2009年12月26日，比《規定》法律位階更高的《侵權責任法》正式出臺，似乎終結了舉證責任倒置。但事實(shí)是否真的如此？《侵權責任法》的法條昭示了舉證責任倒置怎樣的“今生”？
附條件的過(guò)錯推定
相比原來(lái)的過(guò)錯及因果關(guān)系的雙推定原則，《侵權責任法》第54條明確規定，醫療侵權行為的歸責原則為過(guò)錯責任原則。羅麗介紹說(shuō)，在患者因診療活動(dòng)受到損害而與醫療機構發(fā)生損害賠償糾紛的訴訟中，原告患者須就 “醫療機構及其醫務(wù)人員有過(guò)錯”進(jìn)行舉證，并承擔舉證不能的后果。但《侵權責任法》第58條又同時(shí)規定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過(guò)錯……”王成認為，這種“推定”過(guò)錯實(shí)際上就是舉證責任的倒置，但與原來(lái)的舉證責任倒置有很大的不同。原來(lái)是從“損害”直接推定“過(guò)錯”，從現在的規定來(lái)看，必須要符合“違反法律、行政法規、規章以及其他有關(guān)診療規范的規定”，雖然過(guò)錯的推定依然適用舉證責任倒置，但一定程度上實(shí)現了有條件的過(guò)錯推定。
懸而未決的“因果關(guān)系推定”
關(guān)于因果關(guān)系推定的未來(lái)，《侵權責任法》是否進(jìn)行了“封殺”？對此法律界的觀(guān)點(diǎn)就不是那么肯定和樂(lè )觀(guān)了。
羅麗介紹說(shuō)，因果關(guān)系證明規則應由民事訴訟法的證據制度解決，而不是《侵權責任法》規定的范圍，因此《侵權責任法》對此未作具體規定。而因果關(guān)系推定存亡與否，又涉及到法律位階及法律適用等問(wèn)題。
《侵權責任法》為實(shí)體法，而《規定》為司法解釋且是程序法。
客觀(guān)事實(shí)是，《侵權責任法》的法律位階很高，再則程序法要配合實(shí)體法。而問(wèn)題是，我國沒(méi)有民法典，導致了實(shí)體法明確規定過(guò)錯推定，但依然在程序法上留了舉證責任倒置的“尾巴”。“嚴格意義上講，《侵權責任法》不能廢止司法解釋的條款，因對法律的理解不同，法官可認為司法解釋的條文依然有效，舉證責任倒置的說(shuō)法還會(huì )存在。”劉鑫說(shuō)。
對此鄧利強則認為，立法機關(guān)將對醫療舉證雙軌問(wèn)題予以解釋和調整，“雙軌”狀態(tài)必將改變。
解讀《侵權責任法》
《侵權責任法》出臺后，法律界、醫衛界相關(guān)人士均作出了回應。法律界人士認為，《侵權責任法》的最大意義在于明確了在醫療侵權中，適用過(guò)錯責任原則。第一對醫生是公平的，因為醫生肩負的是過(guò)程，而不是結果；第二對醫生的法律評價(jià)是正面的、積極的，不再是“出現不良后果就認定醫生有過(guò)錯”，對醫生今后的行為模式會(huì )產(chǎn)生積極影響。醫衛界人士認為，廣大醫生應該確實(shí)落實(shí)《侵權責任法》規定，努力提高醫療水平，盡到應盡的診療義務(wù)。
本報邀請了幾位專(zhuān)家和律師，就相關(guān)條款進(jìn)行解讀和討論。解讀是為了幫助讀者更好地理解，使用法律保護自身權益；而討論的目的不是為了批判和否定，而是希望有關(guān)部門(mén)就其中的疑問(wèn)盡快作出補充規定，以將法律更好地付諸實(shí)踐。
第五十四條 患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫療機構及其醫務(wù)人員有過(guò)錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
上海長(cháng)征醫院肖湘生教授：醫療過(guò)程很多都是帶有損害的，例如胸外科要開(kāi)胸，做肺葉切除；手術(shù)有時(shí)還要切掉一兩根肋骨，或者切除一大段小腸；還有藥物副作用、CT輻射等等，這些都是在診斷和治療過(guò)程中必然出現的損害。損害原因可能是有的醫生掌握不當導致，但如何界定損害的范圍，什么情況下是允許的？期待有關(guān)部門(mén)出臺更加明確的規定。
第五十五條 醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中應當向患者說(shuō)明病情和醫療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫務(wù)人員應當及時(shí)向患者說(shuō)明醫療風(fēng)險、替代醫療方案等情況，并取得其書(shū)面同意；不宜向患者說(shuō)明的，應當向患者的近親屬說(shuō)明，并取得其書(shū)面同意。
中國醫師協(xié)會(huì )法律事務(wù)部主任鄧利強：該條解釋了三個(gè)問(wèn)題：1.什么情況下需要取得患者同意；2. 要說(shuō)明的內容什么。當一種疾病有多種治療方案，又互有優(yōu)劣的時(shí)候，醫生應該告訴患者有什么選擇，讓患者從自身利益最大化的角度來(lái)做選擇；3. 說(shuō)明的對象首先是患者，如有的情況不宜向患者說(shuō)明的，則應向患者的近親屬說(shuō)明，這是保護患者對自己身體的處置權和自身利益最大化作出的判斷。該條同時(shí)規定了法律責任，醫生沒(méi)有盡到義務(wù)，沒(méi)有損害，不承擔責任；但是沒(méi)有盡到義務(wù)，有損害，就需承擔責任。
法條沒(méi)有說(shuō)明什么是“特殊檢查”、“特殊治療”，這不是立法的缺陷，而是立法保留一定的空間，“法有邊，情無(wú)窮”，在現實(shí)面前要尊重專(zhuān)業(yè)人員的選擇。
中國政法大學(xué)劉鑫教授：該條涉及的賠償責任屬于侵犯患者的生命權、健康權和知情同意權所承擔的責任，賠償標準不會(huì )在這里說(shuō)明，我認為這可能成為將來(lái)訴訟中的亂點(diǎn)，因為賠償標準由法官來(lái)決定，而各地法官的程度不一樣，有可能造成賠償的數額也不一樣，這是有過(guò)先例的。
第五十六條 因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見(jiàn)的，經(jīng)醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實(shí)施相應的醫療措施。
鄧利強：為何無(wú)法取得患者意見(jiàn)，無(wú)法聯(lián)系其近親屬？這需要醫療行業(yè)本身作出規范。這個(gè)規范，既要符合法理，又要符合客觀(guān)實(shí)際。
如果不是生命垂危，只是情況比較緊急，應該取得患者家屬的意見(jiàn)。而“垂危”或“緊急”，應由專(zhuān)業(yè)人員來(lái)判斷。法律不可能把所有要寫(xiě)的情形和想法都寫(xiě)進(jìn)去，立法者的價(jià)值取向在于：第一應該在一定情形下授予醫生緊急救治的權限，第二這種緊急救治權限還應受到一定限制。
第五十七條 醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當時(shí)的醫療水平相應的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。
衛生部中日友好醫院劉德若教授：第五十七條和第六十三條都對醫療機構及其醫務(wù)人員的診療行為進(jìn)行了規范。在今后的醫療糾紛中，醫務(wù)人員在診療活動(dòng)中是否盡到與當時(shí)的醫療水平相應的診療義務(wù)將是司法衡量的重要內容。這一點(diǎn)很可能在醫療活動(dòng)中出現很多問(wèn)題，因為是否盡到了相應水平的診療，是非常模糊的概念。
一名醫生給患者看病，應做多少檢查才算是不漏診？如何界定醫生已經(jīng)盡到了相應的義務(wù)？須有配套細則和部門(mén)規章。類(lèi)似的問(wèn)題需要一部法律在實(shí)施過(guò)程中發(fā)現問(wèn)題不斷完善，并由相應的法規和規章來(lái)加以補充。
第五十八條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過(guò)錯：
?。ㄒ唬┻`反法律、行政法規、規章以及其他有關(guān)診療規范的規定；
?。ǘ╇[匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；
?。ㄈ﹤卧?、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料。
北京大學(xué)法學(xué)院王成教授：該條規定使用了“推定過(guò)錯”的說(shuō)法，很多人也提出，既然已經(jīng)違反法律法規等，就應該直接“認定”過(guò)錯，把證明違反法律法規的責任交給患方。與《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》相比，該項規定更有利于醫方，不利的一面是，人們習慣把患方看成弱者，如果讓患方承擔過(guò)錯舉證責任，輿論則可能會(huì )更加傾向于患方。
醫院擔心醫療過(guò)錯鑒定，即司法鑒定不像醫療事故鑒定一樣有利于醫方，但如果法律對醫方過(guò)度傾斜，輿論和社會(huì )影響將更加不利于醫方。
鄧利強：此條特別提出病歷資料將成為今后重要的證據。如果法律沒(méi)有明示醫生將病歷篡改和銷(xiāo)毀是有過(guò)錯的行為，會(huì )造成司法適用過(guò)程中的混亂和患者維權的障礙。實(shí)際上，這里只是要求醫生有積極配合的義務(wù)而已。
關(guān)于如何鑒定的問(wèn)題，由于這部法律是實(shí)體法，鑒定問(wèn)題屬于程序，不規定也沒(méi)有不妥。但是鑒于醫療糾紛鑒定中目前存在雙軌制的混亂狀態(tài)，如醫學(xué)會(huì )鑒定、法醫鑒定等，確實(shí)也帶來(lái)很多問(wèn)題。但是我認為，關(guān)于醫療技術(shù)的評價(jià)，作為專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員，醫生最有發(fā)言權。法醫由于自身經(jīng)歷和知識結構的限制，對于臨床醫學(xué)的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題進(jìn)行判斷必然存在問(wèn)題。所謂的 “醫醫相護”的說(shuō)法是用價(jià)值判斷來(lái)代替事實(shí)判斷，是不客觀(guān)，不科學(xué)的。
北京協(xié)和醫院趙家良教授：該條第一款應具體明確醫生違反了哪些法律、哪些診療規范是有過(guò)錯的。目前各醫院、學(xué)會(huì )都有診療規范，應該執行哪一個(gè)并沒(méi)有明確。醫療過(guò)程是復雜的，各種情況都可能遇到，在不能保證治愈全部疾病的情況下，一味按照原有的規范治療，如何發(fā)揮醫療機構和醫生的主觀(guān)能動(dòng)性？更何況醫生完全按照診療規范來(lái)做，一旦發(fā)生不可預測的情況，如并發(fā)癥的時(shí)候怎么辦？這恐怕需要相關(guān)部門(mén)做進(jìn)一步補充規定，使所有醫生都知道哪些應該做，哪些不應該做。
第六十條 患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
?。ㄒ唬┗颊呋蛘咂浣H屬不配合醫療機構進(jìn)行符合診療規范的診療；
?。ǘ┽t務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；
?。ㄈ┫抻诋敃r(shí)的醫療水平難以診療。
前款第一項情形中，醫療機構及其醫務(wù)人員也有過(guò)錯的，應當承擔相應的賠償責任。
劉鑫：該條第三款中，“限于當時(shí)醫療技術(shù)條件”的表述不清。如果能按照“當時(shí)當地同類(lèi)或同級別”的醫療機構的診療水平來(lái)要求更好，因為在醫療事故鑒定中，常常會(huì )出現專(zhuān)家用高標準衡量下級醫療機構的情形，完全沒(méi)考慮到對方的醫療技術(shù)水平。這種錯誤在醫療界都存在，更不用說(shuō)法律界了。
今年7月1日法案實(shí)施后，有可能大量醫療案件都會(huì )找到社會(huì )鑒定機構，但社會(huì )鑒定機構的公信力、科學(xué)性、技術(shù)性都較差，會(huì )給有關(guān)醫療的鑒定帶來(lái)更多問(wèn)題。我認為衛生行政機構應盡快修改《醫療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》，拓寬醫學(xué)會(huì )的鑒定業(yè)務(wù)和范圍，如不僅僅局限于做出醫療事故結論，同時(shí)還要做醫療過(guò)錯的鑒定，并拓展兩項業(yè)務(wù)：一是制定衡量“當時(shí)醫療技術(shù)條件”的標準，為各地醫學(xué)會(huì )今后的操作提供參照；二是制定規范，鑒定“過(guò)度醫療”問(wèn)題。由此，醫療事故鑒定辦公室可改為“醫療爭議辦公室”或“醫療問(wèn)題辦公室”。
趙家良：當醫生把所有情況都告知了，醫療機構就不應該承擔任何責任了。什么程度算是“合理診療義務(wù)”應有詳細規定，而對于醫生來(lái)說(shuō)，當盡到合理的診療義務(wù)后仍不能達到理想的治療效果，最好的辦法是盡快讓患者轉診或轉院。所以如果規定限于當地當時(shí)的醫療水平會(huì )更好。
醫務(wù)工作者不能放大膽子什么都去做，必須知道自己的職責是什么，什么是該做的，什么是不該做的。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，該條款一方面對醫生的醫療行為做出了規范，另一方面也調整了醫生、醫院、患者和家屬的關(guān)系，保護了醫患雙方的利益，同時(shí)節約了社會(huì )成本、醫療成本。
第六十三條 醫療機構及其醫務(wù)人員不得違反診療規范實(shí)施不必要的檢查。
上海瑞金醫院陸一鳴教授：“必要”與“不必要”都是相對的，在診療常規內實(shí)施的治療一般情況下都是必要的，或者當時(shí)認為不應該，但過(guò)后可能就是必要的，這很難界定。
北京協(xié)和醫院醫務(wù)處副處長(cháng)劉宇：“不必要檢查”的標準很難界定，醫生必須要先預測檢查的結果是不可能的。該條中“不必要檢查”是以“不違反診療規范”為前提，診療規范必須通過(guò)一定的程序來(lái)認定，這就涉及到了舉證責任，誰(shuí)認為實(shí)施了不必要的檢查，誰(shuí)就要承擔相應的責任。那么該法條的出臺有可能會(huì )引發(fā)新的爭議點(diǎn)，對此我們希望能夠針對此法條，出臺細則、解釋?zhuān)屷t生心里有數。立法者的本意是好的，但執法時(shí)掌握的尺度也很關(guān)鍵。
立法者必要的解讀也是有意義的，即使立法機關(guān)沒(méi)有對條款作出解釋?zhuān)袠I(yè)協(xié)會(huì )對本行業(yè)的規定也會(huì )起到一定的指導作用。雖然不會(huì )達到法律適用的層面，但也可以推動(dòng)法律的前進(jìn)。
第六十四條 醫療機構及其醫務(wù)人員的合法權益受法律保護。干擾醫療秩序，妨害醫務(wù)人員工作、生活的，應當依法承擔法律責任。
劉鑫：最后一條可以看作是宣誓性條款，如果患方侵犯了醫生的權益應該承擔責任，這在其他法律也有明確規定，如治安管理處罰法、刑法和民法通則。
劉宇：該條的現實(shí)意義很有限，但醫生還是非常歡迎的，我們對此很高興也很無(wú)奈。因為該條只是從意識精神層面上作了規定，對行為則沒(méi)有具體的規定。我們理解這是整個(gè)社會(huì )大環(huán)境的問(wèn)題，不能怪立法沒(méi)有明確。
肖湘生：這應該是對醫生有利的條文，但問(wèn)題是誰(shuí)來(lái)管？醫院自己管不了，必須要有政府和公安機關(guān)明確職責，一旦發(fā)生對醫務(wù)人員人身安全的損害，由誰(shuí)處理，承擔什么責任？這需要當地政府、公安機關(guān)與醫院一起商討，出臺詳細的規范才能對現實(shí)有意義。
陸一鳴：醫療機構和醫務(wù)人員的合法權益受法律保護，這也符合公眾的利益。因為醫生的人身受到傷害，就意味著(zhù)醫生同時(shí)被剝奪了別人獲得搶救和治療權利，這同樣是犯罪行為。我認為應該給出具體的懲罰，才能切實(shí)保證醫務(wù)人員的人身安全。
劉德若：這一條很籠統，需要根據本法制定細則，目前執行可能還會(huì )有困難。醫療機構所在地公安部門(mén)對于實(shí)行本法應有作為，比如像交警負責交通一樣負責醫療機構及其醫務(wù)人員的合法權益，保障醫療秩序正常。
鏈接：
各國醫療損害舉證責任比較
編者按：任何法律的出臺都有其立法淵源，我國法律淵源屬于大陸法系，而放眼世界，立法的趨勢就是大融合。讓我們把視線(xiàn)轉向國外，一些法律較成熟國家，其有關(guān)醫療訴訟的舉證是怎樣的？我國與其他國家相比又有哪些特殊地方？
德國、日本、美國、德國代表了世界上兩大主要法系——大陸和英美法系，四個(gè)國家司法系統都遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，即患者舉證作為醫療損害舉證責任的基本原則。但考慮醫療的復雜性，為保障患者權益，減輕或轉換患者對醫療損害的舉證責任，各國根據具體情況，在特殊情況下實(shí)行過(guò)錯推定和舉證責任倒置。與這些國家不同，在醫療損害賠償中，我國的特殊性就在于，沒(méi)有區別的情況下，將舉證責任倒置作為基本的舉證原則。
以同屬大陸法系的德國為例，我國制定了“在醫療損害訴訟中由加害人對其失誤行為與損害之間無(wú)因果關(guān)系負舉證責任”的原則。其法律適用必須有兩個(gè)前提：一是必須存在重大診療過(guò)失，且由患者舉證證明醫療機構存在重大診療過(guò)失；二是重大診療過(guò)失能夠引起傷害。診療過(guò)失是否足以引起實(shí)際傷害，需由醫學(xué)專(zhuān)家提供鑒定意見(jiàn)予以證明。
而日本則提出“過(guò)錯之大致推定”，患者須證明醫師有診療患者的事實(shí)，及患者因其醫療行為受到損害，同時(shí)必須證明這種損害的發(fā)生違背了經(jīng)驗法則，方可推定醫師在醫療上有責任。醫師須證明其醫療行為符合當時(shí)醫療水準，及依據當時(shí)臨床醫療水平的醫療行為，但仍無(wú)法回避對患者產(chǎn)生損害的情形下，才可以免責。
在美國，由法官依據案件情況決定舉證責任的分配。在醫療損害賠償司法實(shí)踐中，美國成功地運用了“事實(shí)本身說(shuō)明過(guò)失”原則，即允許陪審團在缺乏直接證據的情形下，在一定條件下推斷過(guò)失。
在法國，一般情況下，患者必須舉證證明醫療機構或醫護人員具有醫療過(guò)錯，才能成立損害賠償責任。醫療過(guò)錯區分為“醫療科學(xué)上的過(guò)錯”與“醫療倫理上的過(guò)錯”，前者通常由患者承擔舉證責任，只有在特殊情況下，才完全免除患者舉證，或是大幅度減輕病患的舉證責任負擔。對“醫療倫理上的過(guò)錯”的舉證責任，由醫療機構或醫務(wù)人員承擔。
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