一、關(guān)于民間借貸的事實(shí)審查與舉證責任
民間借貸案件審理中的最大難點(diǎn)在于案件事實(shí)的認定。事實(shí)認定是法官依據各種經(jīng)驗法則，或是通過(guò)對各種證據材料的證據價(jià)值進(jìn)行斟酌、判斷和取舍，進(jìn)而推定當事人間事實(shí)關(guān)系的過(guò)程。在這一過(guò)程中，無(wú)論是經(jīng)驗法則的選擇和運用，還是對證據的證明價(jià)值或證明力的判斷，都不可能由法律予以明確而具體的規定，而只能委諸于法官的自由心證，但這樣一來(lái)，又難免導致不同法官對類(lèi)似案件作出不同的心證結果。雖然完全統一法官的心證結果是不現實(shí)的，但是通過(guò)更加精細化的證據法則統一和規范法官的心證過(guò)程卻是可能并且必需的，也是民間借貸案件審理中亟需解決的問(wèn)題。為此，意見(jiàn)將證據法則的明晰和運用作為重中之重，對如何分配和轉換民間借貸案件當事人的舉證責任、如何行使釋明權引導當事人及時(shí)舉證、如何確定在僅有借據或僅有轉賬憑證等情形下的舉證責任等問(wèn)題作出了明確的規定，以圖逐步規范和統一法官認定案件事實(shí)的過(guò)程，并可使他人遵循這種事實(shí)認定過(guò)程的軌跡來(lái)檢驗法官心證結果的妥當性。
1、民間借貸案件中舉證責任分配的基本規則。舉證責任的分配取決于實(shí)體法規范，即主張權利的原告應當對權利發(fā)生的法律要件事實(shí)承擔舉證責任，而被告則對妨礙權利發(fā)生以及權利消滅的法律要件事實(shí)承擔舉證責任。鑒于《合同法》第210條將民間借貸合同規定為實(shí)踐性合同，意見(jiàn)立足該實(shí)體法規范，規定原告基于借貸關(guān)系主張返還借款的，不僅對雙方形成借貸合意承擔舉證責任，還應對款項交付的事實(shí)承擔舉證責任;被告抗辯借款本金、利息等已經(jīng)全部?jì)斶€或部分償還的，應當對償還借款的事實(shí)承擔舉證責任。
在舉證責任的分配上，需要注意結果上舉證責任和行為上舉證責任的區別。結果上的舉證責任是在案件事實(shí)處于真偽不明情況下的裁判規則，其必須自始至終由一方當事人來(lái)承擔，而不是由雙方當事人同時(shí)承擔;行為上的舉證責任，實(shí)質(zhì)是指證明的必要性，即當一方當事人的證明活動(dòng)即將成功時(shí)，對于對方當事人而言，就產(chǎn)生了打破法官這種心證的必要性。例如，在請求返還借款訴訟中，如果原告關(guān)于存在借貸合意的證明活動(dòng)即將成功，被告就必須對“不存在借貸合意”的事實(shí)展開(kāi)證明活動(dòng)。在整個(gè)訴訟過(guò)程中，負有這種行為上舉證責任即證明的必要性的當事人是隨著(zhù)法官心證的游移而時(shí)時(shí)刻刻都有可能發(fā)生變化的。因此，在庭審中，法官應當根據結果上舉證責任的分配以及當事人的舉證情況，精準地判斷此時(shí)哪一方當事人負有證明的必要，并及時(shí)作出“若不提出反證，審理將就此告終”的釋明，進(jìn)而督促其舉證。就這個(gè)意義而言，結果上的舉證責任也可以說(shuō)是法官指揮訴訟的指向標，決定了行為上舉證責任的走向。實(shí)踐中，我們發(fā)現很多法官往往忽視了這個(gè)指向標的作用，不能及時(shí)提示當事人就某個(gè)相關(guān)事實(shí)負有證明的必要，而簡(jiǎn)單籠統地以雙方都有“行為上的舉證責任”為由，聽(tīng)任當事人進(jìn)行雜亂無(wú)章的證明活動(dòng)，使庭審調查活動(dòng)無(wú)法有序展開(kāi)，這是造成很多案件事實(shí)審查不清的主要原因。
2、關(guān)于借據的證明效力。借據是民間借貸案件中的最基本證據，實(shí)踐中對借據的證明效力如何把握存在兩種不同的態(tài)度：一種是將借據奉為圭臬，簡(jiǎn)單地按照借據載明內容下判;另一種則是將借據僅僅視為借款關(guān)系成立的證據，除此之外，還要求原告繼續提供款項交付憑證等實(shí)際付款的證據。我們認為，這兩種態(tài)度都過(guò)于簡(jiǎn)單化和絕對化，具體案件中，應當結合證據法則和經(jīng)驗法則確定借據在個(gè)案中的證明價(jià)值，查明案件事實(shí)。據此，意見(jiàn)規定，原告僅提供借據主張借貸關(guān)系成立，被告提出反駁證據足以對借款關(guān)系真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑的，人民法院應當要求原告進(jìn)一步提供證據。原告不能證明款項交付事實(shí)的，應當駁回其訴訟請求。對此需要把握幾點(diǎn)：
(1)被告反證的提出責任。一般來(lái)說(shuō)，借據既是證明雙方存在借貸合意的直接證據，也是證明款項已經(jīng)實(shí)際交付的直接證據，具有較強的證明力。因此，當原告以借據作為本證主張返還借款時(shí)，被告就產(chǎn)生了提出反證的必要，而被告提出反證的標準只要達到動(dòng)搖法官內心確信的程度即可，此時(shí)舉證責任再次轉換到原告，由其就款項交付進(jìn)一步證明。
(2)間接事實(shí)的查明。實(shí)踐中，基于民間借貸行為手續辦理不規范、借貸行為隱密性強、虛假借貸行為多發(fā)的特點(diǎn)，法官除了審查借據、支付憑證等直接證據外，還應當要求當事人對款項出借的時(shí)間、地點(diǎn)、具體過(guò)程和事由等進(jìn)行說(shuō)明，注意通過(guò)審查相關(guān)的間接事實(shí)，以便查明并推定借貸事實(shí)是否實(shí)際發(fā)生、款項是否實(shí)際交付、借款本金與利息的數額等直接事實(shí)。
(3)正確發(fā)揮經(jīng)驗法則的作用。事實(shí)認定的過(guò)程就是法官依據經(jīng)驗法則，或是通過(guò)評價(jià)各種證據來(lái)推定事實(shí)、或是通過(guò)間接事實(shí)來(lái)推定直接事實(shí)的過(guò)程。在民間借貸案件中，應注意以下經(jīng)驗法則的運用：一是區分小額借貸和大額借貸采用不同的證明標準。對于小額借貸，由于現金交付較為普遍，故借據具有較強的證明力，出借人提供了借據，一般應認定雙方之間的借貸關(guān)系;對于大額借貸，僅有借據尚不足夠，原告需就款項交付事實(shí)進(jìn)一步提供證據。二是借款本金的認定。根據目前高利貸較為普遍以及當事人往往在借款本金中預扣利息的經(jīng)驗法則，如果借據中載明的絕大部分金額通過(guò)轉賬支付，可以推定當事人在借款本金中預扣了利息，出借人主張剩余部分系采用現金支付的，應提供證據證明，否則對其主張不予支持。至于“大額、小額”的標準，以及“絕大部分金額”的比例，應當根據各地的經(jīng)濟狀況，結合相關(guān)的經(jīng)驗法則確定。
3、關(guān)于缺乏借貸合意憑證的處理。意見(jiàn)規定，原告僅提供轉賬、存款憑證等交付憑證，未提供借貸合意憑證，被告以雙方不存在借貸關(guān)系或者存在其他法律關(guān)系為抗辯的，并提出證據足以對借款關(guān)系真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑的，人民法院應當要求原告就雙方存在借貸合意進(jìn)一步提供證據。原告不能證明雙方存在借貸合意的，應當駁回其訴訟請求。該規定闡明了以下幾層含義：
首先，就結果上舉證責任的分配而言，應由主張返還借款的原告承擔借貸合意和款項交付事實(shí)的舉證責任。如果原告只能證明款項交付事實(shí)，不能證明借貸合意的存在，仍應承擔敗訴后果。
其次，關(guān)于被告提出的雙方不存在借貸關(guān)系或者存在其他法律關(guān)系的抗辯，在法律上屬于“附理由的否認”，即其對原告所主張的事實(shí)在整體上提出爭議，但對其中一部分予以認可，如其承認收到過(guò)錢(qián)，但主張該筆錢(qián)不是借款而是應當收取的貨款。這種情形下，對于雙方陳述一致的部分即“款項已經(jīng)交付”可以構成被告的自認，但對于被告否認的部分，即“借貸合意”的存在與否，由于原本就應由原告承擔舉證責任，此時(shí)仍應由原告承擔舉證責任。
再次，關(guān)于經(jīng)驗法則的選擇和運用。原告提供轉賬、存款憑證等交付憑證，既可以作為款項交付的直接證據，也可以成為證明借貸合意的間接事實(shí)，根據經(jīng)驗法則，可以推定借貸合意的存在，此時(shí)就產(chǎn)生了被告提供反證的必要，亦即行為上的舉證責任。如果被告提供了反證足以對借款關(guān)系真實(shí)性產(chǎn)生合理懷疑的，則原告又必須加強本證，如原告不能加強本證使法官達到內心確信之程度的，仍應承擔敗訴后果。
最后，在上述情形下，原告以借貸關(guān)系起訴遭敗訴結果后，轉而以不當得利關(guān)系主張被告歸還款項的，是否會(huì )導致舉證責任的變化?實(shí)務(wù)中有一種觀(guān)點(diǎn)認為，不當得利請求權的成立要件為：(1)一方獲取利益;(2)致他方遭受損害;(3)取得利益無(wú)法律上之原因。其中“取得利益無(wú)法律上原因”屬于消極事實(shí)，不應由原告舉證，而應由被告就其取得利益具備合法原因承擔舉證責任。這樣，就會(huì )產(chǎn)生一對矛盾，即在借貸糾紛中，原告因舉證不能而敗訴;但如其轉而提起不當得利之訴，則可能因舉證責任轉移至被告而勝訴。我們認為，之所以產(chǎn)生這種矛盾，是由于片面地理解了不當得利之訴的舉證責任分配規則所致。在理論上，不當得利分為兩種類(lèi)型，一種是給付型不當得利，另一種是非給付型不當得利。其中，前者系基于原告的給付而發(fā)生;后者則非基于原告的給付而是基于特定行為、法律規定或自然事件而發(fā)生。雖然二者的不當得利請求權成立要件并無(wú)不同，但是“取得利益無(wú)法律上原因”的舉證責任恰好相反：在非給付型不當得利之訴中，應由被告就其取得利益具備法律上的原因負舉證責任;而在給付型不當得利之訴中，則應由原告就被告無(wú)法律上的原因負舉證責任，因為這雖然屬于對消極事實(shí)進(jìn)行舉證，但由于原告即給付不當得利請求權人乃使財產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)的主體，由于其主動(dòng)的給付行為而使本處于其自身控制之下的財產(chǎn)發(fā)生變動(dòng)，故由其承擔舉證不能的風(fēng)險，實(shí)屬合理。
4、關(guān)于當事人到庭。民間借貸案件中，當事人往往不出庭，僅由代理律師出庭陳述事實(shí)或進(jìn)行辯論，導致案件事實(shí)無(wú)法查清。為更好地查清案件事實(shí)，意見(jiàn)規定，對于案件事實(shí)存在重大爭議的，應當要求借貸雙方當事人本人、經(jīng)辦人到庭，說(shuō)明借款的原因、款項交付的時(shí)間、地點(diǎn)、款項來(lái)源、用途等具體事實(shí)和經(jīng)過(guò)，并接受對方當事人的質(zhì)詢(xún)和法庭的詢(xún)問(wèn)。承擔舉證責任的當事人本人無(wú)正當理由拒不到庭履行說(shuō)明義務(wù)的，應當承擔舉證不能的后果。理解和適用這一條需要注意的是：
(1)傳喚當事人本人出庭一般只有在通過(guò)對其他證據進(jìn)行調查之后，案件事實(shí)仍然存在重大爭議，法官無(wú)法形成心證，且當事人本人非常了解案件事實(shí)的情況下才能進(jìn)行。這是因為，當事人是與訴訟結果具有直接利害關(guān)系的訴訟主體，其陳述的證明力一般是較低的;另一方面，強迫當事人作出對其不利的陳述也有些強人所難，從訴訟心理上不太妥當。因此，法院根據對方當事人申請或者依職權要求當事人本人出庭應當符合上述前提條件。
(2)關(guān)于當事人不到庭的法律后果。負有舉證責任的當事人本人無(wú)正當理由拒不到庭履行說(shuō)明義務(wù)，導致案件事實(shí)處于真偽不明狀態(tài)的，應承擔敗訴的后果，應無(wú)疑問(wèn)。問(wèn)題是，對于不負有舉證責任的當事人一方，其本人無(wú)正當理由拒不到庭履行說(shuō)明義務(wù)的，是否應承擔不利后果?對此，因討論中存在較大爭議，故意見(jiàn)沒(méi)有明確，實(shí)踐中，法官應當依據通過(guò)其他證據已經(jīng)獲得的自由心證，綜合考量當事人不出庭作證對于訴訟的妨礙程度、歸責程度等各種因素，可以判定由不出庭的當事人承擔一定的不利后果，即可將對方當事人所主張的相關(guān)事實(shí)視為真實(shí)。
二、關(guān)于夫妻共同債務(wù)
夫妻一方在婚姻關(guān)系存續期間以個(gè)人名義對外借款是否為夫妻共同債務(wù)，實(shí)踐中爭議很大?！?a title="婚姻法" target="_blank">婚姻法》第41條規定，“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負的債務(wù)，應當共同償還”，該規定明確了以“是否用于夫妻共同生活”作為是否構成夫妻共同債務(wù)的核心判斷標準。而《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(二)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婚姻法司法解釋二》第24條[1]，則從保護債權人利益和維護交易安全的角度出發(fā)，規定婚姻關(guān)系存續期間夫妻一方以個(gè)人名義對外舉債的，除明確約定為個(gè)人債務(wù)的情形外，原則上均認定為夫妻共同債務(wù)。該解釋對于防范債務(wù)人借助離婚方式逃避債務(wù)起到了良好的規制作用，但近年來(lái)社會(huì )上又出現了反向的通過(guò)惡意舉債侵害配偶權益的現象，如夫妻一方私自對外舉債未用于家庭生活(如賭博、吸毒、個(gè)人消費等)，甚至與案外人串通虛構債務(wù)侵害配偶一方的利益。對這類(lèi)爭議，如果嚴格適用《婚姻法司法解釋二》第24條的規定，可能導致配偶一方的法律責任無(wú)限擴張，有失公平正義，對相對處于弱勢的婦女權益的保護尤為不利;同時(shí)，也與《婚姻法》第41條的立法精神以及現代民法自己責任的基本原則有所不合。為了妥當保護配偶一方的合法權益，同時(shí)兼顧對債權人的利益和交易安全的維護，更好地協(xié)調婚姻法與司法解釋的關(guān)系，意見(jiàn)中明確，除了司法解釋(二)第24條規定的除外條款，如果夫妻一方能舉證證明“出借人知道或者應當知道所借款項并非用于家庭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或共同生活”的，也可以不認定為夫妻共同債務(wù)。在適用該意見(jiàn)時(shí)，應注意以下問(wèn)題：
1、夫妻關(guān)系存續期間發(fā)生的債務(wù)，除《婚姻法司法解釋二》第24條規定的兩種情形外，應當首先推定為夫妻共同債務(wù)。配偶一方主張不是夫妻共同債務(wù)的，應當承擔舉證責任，證明“出借人知道或者應當知道所借款項并非用于家庭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或共同生活”。
2、配偶一方主張非夫妻共同債務(wù)，需要同時(shí)證明兩個(gè)要件事實(shí)：一是所借款項客觀(guān)上未用于夫妻共同生活;二是出借人知道或者應當知道該借款非用于夫妻共同生活。如果配偶一方無(wú)法舉證的，原則上對外仍應認定為夫妻共同債務(wù)。實(shí)踐中發(fā)現一些法院在免除配偶一方責任時(shí)隨心所欲，必須嚴格把關(guān)。
3、關(guān)于“出借人是否知道或者應當知道該借款非用于夫妻共同生活”的證明標準問(wèn)題。首先，“出借人是否知道或者應當知道”屬于當事人的主觀(guān)內心意思，很難由其本人之外的配偶一方證明，在此前提下，可以設置理性人的標準，假設一般理性人處于出借人的特定背景下時(shí)，能否認識到該債務(wù)可能非用于夫妻共同生活。其次，對于“夫妻共同生活之債”的范圍，既包括基于日常生活所需的生活性債務(wù)，如扶養子女、贍養老人、醫療疾病、建造房屋、購置家用物品等產(chǎn)生的債務(wù);也包括非基于日常生活所需的經(jīng)營(yíng)性債務(wù)，即夫妻一方或雙方出于共同生活的目的、從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所負的債務(wù)。實(shí)踐中，后者較難以判斷，尤其是擔保之債，一般來(lái)說(shuō)，與家庭生活有關(guān)的擔保之債應當認定為夫妻共同債務(wù)，如甲為乙公司的股東，甲為乙公司擔保所負債務(wù)，一般應認定為夫妻共同債務(wù);但如該擔保債務(wù)與甲的身份及家庭經(jīng)營(yíng)、生活毫無(wú)關(guān)聯(lián)，則一般不應認定為夫妻共同債務(wù)。
4、關(guān)于配偶參加訴訟問(wèn)題。為避免虛假訴訟的出現，借款人的配偶申請參加訴訟的，人民法院可以追加其作為第三人。一方面對于查清案件事實(shí)具有積極作用;另一方面也可以防止配偶一方在不知情的情況下承擔債務(wù)，后又提出執行異議之訴，徒增訟累。
5、本條意見(jiàn)僅指夫妻雙方對外責任的承擔。如果配偶一方未能舉證證明該借款未用于夫妻共同生活或經(jīng)營(yíng)，在對外共同承擔償還責任后，就自己清償的部分，仍可向對外借款的一方追償，此時(shí)，所借債務(wù)是否用于家庭共同生活的舉證責任則應由對外借款的一方負擔。
三、關(guān)于名為房屋買(mǎi)賣(mài)實(shí)為借貸擔保案件的處理
近幾年來(lái)名為房屋買(mǎi)賣(mài)實(shí)為借貸擔保的情形明顯增多。其表現形式主要是出借人要求借款人提供房產(chǎn)擔保，并另行簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同，約定在借款人按期歸還本息后，就不再履行房屋買(mǎi)賣(mài)合同;當借款人無(wú)力償還本息時(shí)，則要將作為擔保的房產(chǎn)過(guò)戶(hù)給出借人，并以借款本息沖抵房款。也有當事人不但簽訂了房屋買(mǎi)賣(mài)合同，而且辦理了過(guò)戶(hù)登記。實(shí)踐中發(fā)生糾紛的情形主要是借款到期未清償時(shí)，出借人依據房屋買(mǎi)賣(mài)合同要求履行過(guò)戶(hù)手續;或者房屋辦理過(guò)戶(hù)后，借款人又以房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效為由主張出借人返還房屋。此類(lèi)糾紛中要解決的法律問(wèn)題有：
1、房屋買(mǎi)賣(mài)合同的效力應如何認定?由于雙方簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同的真實(shí)目的只是將房屋作為借款的擔保，房屋買(mǎi)賣(mài)合同的履行只是將來(lái)實(shí)現債權的擔保方式，雙方的真實(shí)意思在于民間借貸，因此，案件的性質(zhì)仍應是民間借貸而非房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛;同時(shí)，房屋買(mǎi)賣(mài)合同本質(zhì)上系借款人與出借人在債務(wù)履行期屆滿(mǎn)前，變相約定將擔保財產(chǎn)歸出借人所有，符合流質(zhì)契約的要件，應屬無(wú)效合同。因此，意見(jiàn)規定，當事人之間以借貸為目的簽訂房屋買(mǎi)賣(mài)合同作為擔保的，人民法院應當認定雙方名為房屋買(mǎi)賣(mài)實(shí)為民間借貸關(guān)系。出借人以房屋買(mǎi)賣(mài)關(guān)系提起訴訟，請求履行房屋買(mǎi)賣(mài)合同并辦理房屋過(guò)戶(hù)登記手續的，人民法院應當向其釋明按照民間借貸關(guān)系變更訴訟請求;出借人堅持不予變更的，人民法院應當判決駁回其訴訟請求。
2、房屋已經(jīng)過(guò)戶(hù)的，對借款人返還房屋的請求能否支持?對此存在兩種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為，此類(lèi)情形符合讓與擔保的特征，即債務(wù)人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的物所有權移轉給擔保權人，在債務(wù)清償后，再將標的物所有權返還給債務(wù)人或第三人;債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，擔保權人可以就標的物受償。雖然讓與擔保制度在《物權法》中沒(méi)有明確規定，但是其制度性質(zhì)屬于在現有法律框架下對合同制度的利用，與物權法定原則并不沖突。因此，如果借款本息尚未清償，借款人要求返還房屋的，不予支持;但借款金額如果明顯低于房屋價(jià)值，借款人主張對房屋進(jìn)行評估清算的，應予支持，在扣除借款本金和利息后的剩余部分，應當返還借款人。如果借款本息已經(jīng)清償的，根據讓與擔保的法理，擔保目的已經(jīng)實(shí)現，借款人要求返還房屋的，應予支持。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，物權法定原則是物權立法的基石，如果允許當事人以私下約定變動(dòng)物權將危及交易安全，故對不動(dòng)產(chǎn)讓與擔保的法律效力不應認可。意見(jiàn)對此雖然沒(méi)有明確，但我們傾向于同意第二種觀(guān)點(diǎn)，即雙方之間簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同實(shí)為讓與擔保，違反了物權法定原則，應屬無(wú)效。
四、關(guān)于民間借貸的利率和利息認定
如上所述，合法的民間借貸對經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展具有積極作用，也是市場(chǎng)經(jīng)濟的必然要求，對民間借貸的合法利息應當予以保護是一個(gè)基本基調。但是對于超過(guò)法定限制的高利貸也應當嚴格禁止。對于高利貸的規制，總體原則是無(wú)論以何種表現，借款本金所有的借期收益和逾期收益，均應當以銀行同期同類(lèi)貸款基準利率4倍為限。超出部分或沖抵本金，或不予保護。
1、關(guān)于復利的處理。對于借貸雙方當事人在借款到期后重新結算，將前期本金和利息作為本金重新出具借條的，對其中所含復利的效力應如何認定?實(shí)踐中做法不一。意見(jiàn)規定借貸雙方對前期借款本金和利息進(jìn)行滾動(dòng)結算后將利息計入本金，重新出具借據再計算復利，其利息應當以最初的本金為基數、以中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率計算，超出四倍的部分不予保護。實(shí)踐中需要把握兩點(diǎn)：一是關(guān)于復利的效力。借貸雙方計算復利并不為法律所禁止，應當認定有效，但不得超過(guò)四倍利率。二是關(guān)于四倍利率的起算。實(shí)踐中存在兩種做法：第一種做法是，從重新出具借據時(shí)起算，前后分段的利率不得超過(guò)四倍利率。第二種做法是，從最初的本金開(kāi)始計算，總的利息不得超過(guò)四倍利率。意見(jiàn)采納了第二種觀(guān)點(diǎn)。
2、關(guān)于中介費等其他費用的處理。在民間借貸中，當事人經(jīng)常業(yè)務(wù)費等名目規避四倍利率，涉及貸款擔保公司的，常常以中介費、顧問(wèn)費、擔保費等名目出現。為了防止當事人變相賺取高利，打擊隱形高利貸，意見(jiàn)規定，出借人與借款人在借貸關(guān)系中除約定利率外，還約定借款人向出借人支付中介費、擔保費等費用的，應視為對利息的約定，利息、中介費、擔保費等合計以后超過(guò)中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率四倍的，超出部分不予保護。
3、關(guān)于超付利息問(wèn)題。意見(jiàn)規定，借款人按約償還借款本息后，又以約定的利率超過(guò)中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率四倍為由請求返還的，不予支持。借款人尚未按約償還借款本息，在審理過(guò)程中請求將已經(jīng)支付的超過(guò)中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率四倍的部分沖抵本息的，應予支持。實(shí)踐中需要注意以下問(wèn)題：第一，如果借款本息已經(jīng)支付完畢，此時(shí)系當事人自愿，可視為對自然債務(wù)的履行，借款人要求返還的，不予支持。第二，如果借款本金尚未支付完畢的，借款人要求將超付利息部分沖抵本金的，因該超付利息系不受法律保護的利息，應當返還，故對借款人的主張予以支持。
4、關(guān)于逾期利息。意見(jiàn)規定，借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但不得超過(guò)中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率的四倍。對逾期利率沒(méi)有約定或者約定不明的，人民法院應當區分不同情況處理：(1)僅約定借期內的利率，沒(méi)有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或以約定利率再上浮30%-50%利率，向借款人主張逾期還款利息的，應予支持，但均以不超過(guò)中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率的四倍為限。(2)既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率的，出借人按照中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率，向借款人主張自借款逾期之日或者自權利主張之日起的利息損失的，應當予以支持。實(shí)踐中需要把握以下兩點(diǎn)：
(1)關(guān)于是否參照《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知》(銀發(fā)[2003]251號)第3條的規定上浮30%-50%計收罰息利率問(wèn)題。對此實(shí)踐中存在兩種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為不應計收罰息利率，因為銀行計收罰息利率有明確規定，借款人對此有預期;而民間借貸沒(méi)有相應的規定。此外參照借期內利率計息已經(jīng)足以彌補出借人的損失。而且收取罰息是人民銀行的管理行為，平等的民事主體之間沒(méi)有管理與被管理的關(guān)系，除當事人另有約定外，債權人沒(méi)有向對方當事人處罰的權利。第二種觀(guān)點(diǎn)認為應當允許上浮，因逾期利率相當于違約責任，違約責任的損失計算標準可以參照銀行的規定即上浮30%-50%。意見(jiàn)采納了第二種觀(guān)點(diǎn)，但同時(shí)規定逾期利率上浮后仍要受不得超過(guò)銀行同期同類(lèi)貸款利率四倍的限制。
(2)既未約定借期內利率，也未約定預期利率的，屬于無(wú)息借貸，自逾期之日起損失即為銀行同期同類(lèi)貸款基準利率。對于同期同類(lèi)貸款利率的計算應從應付利息之日，即從逾期之日起計算，到實(shí)際判決之日之間的檔期計算。
5、關(guān)于四倍利率起算點(diǎn)問(wèn)題。審判實(shí)踐中對四倍利率基準的判斷時(shí)間有的以借款合同成立時(shí)，有的以款項交付時(shí)、借款到期日，還有的以法院判決日為計算依據，做法很不統一。我們認為，根據法不溯及既往的原理，判斷雙方約定的利率是否應受法律保護，應當以借貸合同成立亦即款項交付時(shí)中國人民銀行公布的同期同類(lèi)貸款基準利率為標準。據此，意見(jiàn)規定人民法院在審理民間借貸糾紛案件時(shí)，應當以當事人交付款項時(shí)的中國人民銀行同期同類(lèi)貸款基準利率作為計算其利息約定是否超過(guò)四倍利率的標準。
6、關(guān)于判決主文的內容。意見(jiàn)規定人民法院在民間借貸糾紛案件的判決主文中應當明確債務(wù)人應償還的本金數額、應支付的利息數額(包括逾期利息、違約金等)或者利率、利息計算起止期限等內容。關(guān)于利息結算點(diǎn)問(wèn)題，意見(jiàn)對此沒(méi)有規定，審判實(shí)踐中對利息截止日期判決不一，有的到判決確定的給付期限之日，有的到判決執行之日，還有的到實(shí)際履行之日，我們認為應截止到判決確定的給付之日，使利息數額得以確定，方便法院執行。
五、關(guān)于刑民交叉問(wèn)題
民間借貸案件往往與集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪案件相互交織，并且這類(lèi)案件大多具有涉眾性的特點(diǎn)，一旦處理不當，很容易影響金融秩序和社會(huì )穩定，必須引起高度重視。當前這類(lèi)案件的審理中面臨的兩個(gè)普遍性的問(wèn)題：一是“先刑后民”的傳統原則應當如何理解和適用?二是存在擔保的民間借貸案件中，如果債務(wù)人涉嫌刑事犯罪，如何認定借款合同與擔保合同的效力?對于這兩個(gè)問(wèn)題，在意見(jiàn)起草和討論過(guò)程中一直存在爭議，考慮到刑事、民事法律政策的統一性以及與現行法律、司法解釋規定的一致性，意見(jiàn)的最終意見(jiàn)基本延續了以往的法律適用口徑。
1、刑民交叉的理解與適用。對于民間借貸案件發(fā)現涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的，是否適用“先刑后民”的原則?一種觀(guān)點(diǎn)認為，應當遵循“先刑后民”的基本原則，將案件移送公安機關(guān);公安機關(guān)立案偵查的，民事案件應當駁回起訴或中止審理。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，“先刑后民”只是刑民交叉時(shí)的處理方式之一，并非基本原則。在民間借貸案件涉及集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的情形下，除民間借貸的事實(shí)審查需要依賴(lài)刑事案件審理結果的外，刑事與民事案件應該分別立案審理，根據刑事與民事的不同實(shí)體法規范作出相應的處理。意見(jiàn)采納了第一種觀(guān)點(diǎn)，同時(shí)考慮到該類(lèi)情形并不符合《民事訴訟法》駁回起訴的法定要件，故規定人民法院在審理民間借貸糾紛案件過(guò)程中發(fā)現當事人涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款犯罪的，應當向偵查機關(guān)移送犯罪嫌疑線(xiàn)索、材料，偵查機關(guān)立案偵查的，原則上應當裁定中止民間借貸糾紛案件的審理;偵查機關(guān)不予立案偵查的，民間借貸糾紛案件繼續審理。民間借貸糾紛案件審結后發(fā)現涉嫌犯罪且偵查機關(guān)已經(jīng)立案偵查的，應當中止執行，等待刑事犯罪案件偵查與追贓結果。
2、借款合同與保證合同的效力認定。關(guān)于借款人涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款罪，出借人起訴保證人的，法院應否受理的問(wèn)題。一種意見(jiàn)認為，借款人被判處刑罰并不必然導致主合同無(wú)效，相應地，保證合同亦應有效，保證人仍應承擔保證責任。第二種意見(jiàn)認為，《刑法》屬于強制性法律規范，主合同因違反《刑法》規定，必然也符合《合同法》第52條無(wú)效合同的情形，保證合同也相應無(wú)效，保證人應承擔無(wú)效保證的法律責任。意見(jiàn)采納了第二種意見(jiàn)，規定借款人涉嫌集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪被偵查機關(guān)立案偵查，出借人起訴保證人要求承擔保證責任的，人民法院不予受理。借款人的借款行為已經(jīng)被人民法院認定構成集資詐騙或非法吸收公眾存款等犯罪行為，出借人起訴保證人要求承擔保證責任的，人民法院應認定該保證合同無(wú)效，并依據《擔保法》第五條的規定，確定保證人的民事責任。
六、關(guān)于虛假訴訟問(wèn)題
近幾年來(lái)，虛假訴訟呈現出高發(fā)態(tài)勢，其中又以民間借貸案件最為普遍。因為借貸糾紛中最直接的證據“借條”、“借據”易于偽造，并且能夠產(chǎn)生借貸關(guān)系的基礎法律關(guān)系多種多樣，容易虛構。所以在民間借貸案件中，法官尤其要注意虛假訴訟的防范。為此，意見(jiàn)規定，在審理民間借貸糾紛案件時(shí)，經(jīng)審查發(fā)現當事人之間存在惡意串通，企圖通過(guò)訴訟、調解等方式侵害他人合法權益情形的，人民法院應當駁回其訴訟請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的，依法追究刑事責任。實(shí)踐中需要把握以下幾點(diǎn)：
1、加強對民間借貸中虛假訴訟的識別。虛假借貸糾紛大多表現為債務(wù)人為逃避債務(wù)，虛構債權債務(wù)關(guān)系或虛構優(yōu)先清償的債權，與虛構的債權人合謀提起訴訟，以實(shí)現將自己的財產(chǎn)轉移給虛假的債權人，最終導致真正的債權人無(wú)法獲得清償。對此，可以從以下方面注意審查、識別是否具有虛假訴訟的嫌疑：(1)原告是多起借貸或其他糾紛中的債務(wù)人;(2)原告起訴所依據的事實(shí)和理由不符合常理，不能提交借據或者借據存在偽造可能;(3)被告在一定期間內反復涉及民間借貸訴訟;(4)當事人雙方存在近親屬等特殊密切關(guān)系;(5)當事人一方或者雙方未到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實(shí)發(fā)生經(jīng)過(guò)陳述不清或者前后矛盾;(6)當事人對借貸事實(shí)的發(fā)生沒(méi)有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理;(7)其他債權人或者借款人的配偶、合伙人等案外人提出異議;(8)當事人在人民法院近期受理的申請破產(chǎn)、代位權糾紛、撤銷(xiāo)權糾紛、公司糾紛中存在低價(jià)轉讓財產(chǎn)等情形;(9)原告輕易放棄權利或者在立案之后立即與被告達成和解協(xié)議;(10)其他異常情形。
2、加強對虛假訴訟的防范。對于發(fā)現存在虛假訴訟嫌疑的借貸案件，要突破民事訴訟的辯論主義基本規則，加強法院的主動(dòng)審查：(1)使用傳票傳喚當事人出庭參加訴訟，并通知證人出庭作證;案件開(kāi)庭時(shí)，要求當事人出示原始證據，嚴格審查證據來(lái)源的合法性和證據的真實(shí)性，如案件需要，審判人員要依職權調查取證;(2)嚴格審查債務(wù)產(chǎn)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、用途、支付方式、支付依據、基礎合同以及債權人的經(jīng)濟狀況;(3)加強對調解協(xié)議合法性的審查，包括：密切注意調解環(huán)節當事人的行為和表現，除當事人自認的事實(shí)外，對涉及他人利益的事項，必須在查明案件事實(shí)、分清責任的基礎上才能為當事人出具調解書(shū)。必要時(shí)，法院應讓當事人在達成調解協(xié)議時(shí)對自己履行債務(wù)的能力進(jìn)行說(shuō)明并提供相關(guān)的證明材料(如財產(chǎn)的數量、處所，有無(wú)設立抵押、質(zhì)押，是否已被其他司法機關(guān)采取財產(chǎn)保全措施，有無(wú)到期債權，對外債務(wù)數額，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀況、負債情況、銀行帳戶(hù)等)，以確保對調解協(xié)議的真實(shí)性負責。存在虛假訴訟嫌疑的，案件事實(shí)尚未查清或責任分擔不明的，不得為當事人出具調解書(shū)或撤訴裁定。(4)對當事人持人民調解協(xié)議向法院申請司法確認或持仲裁調解書(shū)申請執行，法院也應嚴格審查人民調解協(xié)議或仲裁調解書(shū)是否存在損害國家、集體、第三人利益的情況。
七、非法債務(wù)的問(wèn)題
意見(jiàn)規定，對于下列違背社會(huì )公序良俗的借貸行為，原告起訴要求償還借款的，人民法院應當判決駁回其訴訟請求：(1)因非婚同居、不正當兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費”、“分手費”等有損公序良俗的債務(wù)轉化的借貸;(2)因賭博、吸毒形成的債務(wù);(3)因托人情、找關(guān)系等請托形成的債務(wù);(4)其他違背社會(huì )公序良俗的借貸。上述款項已經(jīng)給付的部分，資金提供者主張返還的，不予支持。實(shí)踐中需要把握以下幾個(gè)方面：
1、對于非法債務(wù)是駁回起訴還是駁回訴訟請求，存在兩種觀(guān)點(diǎn)：第一種觀(guān)點(diǎn)認為當事人享有訴權，但實(shí)體上不應保護。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，當事人不享有訴權，應從程序上駁回起訴。我們認為，當事人訴權不以請求事項合法為前提，而是以原告是否享有訴的利益為前提，故意見(jiàn)采納了第一種觀(guān)點(diǎn)。
2、關(guān)于已經(jīng)支付的部分是否應當返還?意見(jiàn)認為該類(lèi)債務(wù)屬于自然債務(wù)，債權人不得請求給付;但對于已經(jīng)給付的部分，雖然對于受領(lǐng)人而言屬于不當得利，但就資金提供者而言，因屬不法原因給付，不受法律保護，故不得主張不當得利返還。
3、關(guān)于因非婚同居、不正當兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費”、“分手費”等有損公序良俗的債務(wù)轉化的借貸在當事人之間不予保護，但不影響配偶對夫妻共有財產(chǎn)中屬于自己部分的救濟，配偶可以主張無(wú)權處分要求返還其對應部分的借款。
4、關(guān)于借款人直接因賭博、吸毒形成的債務(wù)，屬于非法債務(wù)，不予保護。對于借款人向他人借錢(qián)，用于賭博或吸毒的，該借款是否應當償還?我們認為，如果出借人明知借款人借錢(qián)用于賭博或吸毒的，不予支持;如果出借人對此不知情的，借款人應償還。
5、關(guān)于托人情、找關(guān)系等請托形成的債務(wù)。實(shí)踐中需要把違背公序良俗的請托與合法的請托相區別，如果是合法的請托，不存在違背公序良俗情形的，屬于法律上的委托合同，應按委托關(guān)系處理。如果涉及權錢(qián)交易等違背公序良俗的請托而形成的債務(wù)，不予保護。如因為不符合條件，而請關(guān)系、找人情調動(dòng)工作、升學(xué)、升職等形成的債務(wù)，均不應保護。
八、關(guān)于律師費問(wèn)題
關(guān)于民間借貸案件中律師費是否支持，各地做法不一，對此存在兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為，對于律師費如果合同有明確約定，則按照約定處理，但鑒于各地律師收費水平不一，應按照司法廳公布的律師收費標準支持合理部分。如果合同沒(méi)有明確約定，則不予支持。第二種意見(jiàn)認為，職業(yè)高利貸者可能將律師費用變相約定為利息，而且律師費用不是必然要發(fā)生，因此不應支持律師費。意見(jiàn)采納第一種意見(jiàn)，規定當事人雙方對為實(shí)現債權支出的律師費用有約定的，按照約定處理;但一方當事人請求扣除超出合理部分的律師費用的，人民法院應當予以支持。實(shí)踐中需要把握兩點(diǎn)：
1、對律師費約定的認定。一般應在民間借貸合同中明確約定，未明確約定的，不予支持。如果在合同中沒(méi)有明確約定，事后簽訂補充協(xié)議或分期還款協(xié)議時(shí)明確約定的，亦應支持。對于有無(wú)約定的判斷標準，堅持相對從寬審查原則，對于諸如“實(shí)現債權的費用由違約方承擔”或“因訴訟產(chǎn)生的損失由違約方承擔”的約定，應認定其包含了律師費用由違約方承擔的意思。但對于“因違約產(chǎn)生的一切損失由違約方承擔”的約定，不應認定其包含了律師費用由違約方承擔的意思。
2、關(guān)于律師費標準。如果合同中約定了律師費標準的，按照合同約定;如果沒(méi)有約定具體標準的，應以守約方所聘請的律師事務(wù)所所在地的省級司法行政部門(mén)所作的相關(guān)收費規定作為參照標準;如果合同約定的律師收費標準過(guò)高，超過(guò)上述規定的收費幅度上限的，應當扣除超出合理部分的費用。
3、守約方部分勝訴情形下的律師費承擔。守約方的訴訟請求部分成立的，應當參照守約方訴訟請求得到支持的部分在其整個(gè)訴訟請求中所占的比例計算違約方所應承擔的律師費用。
沈民一《審判研究》2013年第10期
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